1、好意施惠,不构成合同不构成违约,但是不排除侵权责任,但是可以减轻侵权人的责任
2、不作为侵权:成年人带未成年人去水库游泳,未成年人溺水,成年人有作为义务。但是同为成年人的,溺水没有作为义务。因为成年人已经是完全行为能力人,对自己的行为能够认识到结果
3、忠诚协议等是否有效
违反婚姻伦理善良风俗的合同无效:
(1例如侵犯婚姻自由,约定离婚后一年内不能再婚的无效
(2夫妻双方预先订立的离婚协议无效,违反婚姻伦理。例如约定每年给买包,不买的离婚,赔偿八万,无效。即约定怎样就离婚的协议无效 (思考:约定怎样就离婚不等于 约定离婚就怎样,如果是约定离婚则房产归谁所有,是否有效?我认为是夫妻对财产的处分 是有效的)
(3 忠诚协议约定出轨离婚赔偿50万。司法界有争议,法律没有规定。
考试的标准是(不等于实务标准) 预先订立的离婚协议无效,但是忠诚协议有效,因为忠诚协议是为婚姻提供向心力,而非加速离婚,不违反善良风俗,是有效的
4支配权不适用诉讼时效 质权留置权是支配权不适用诉讼时效,因为质押和留置转移占有,已经取得占有,债务人不履行债务可以直接拍卖变卖,不需要请求债务人
抵押权也是支配权,但是适用诉讼时效,物权法202条规定,抵押权受其担保的债权时效限制,债权过了,抵押权消灭。抵押权适用诉讼时效中断
5形成权 权利人单方面意思表示就能发生权利变动
(1效力待定合同中的追认权:13岁买跑车,合同效力待定,父母追认是形成权。 善意的卖方如果不知买房13岁,且买方不像13岁,则卖方有撤销权,是形成权
(2可撤销合同的撤销权:甲受乙欺诈卖房,过户。甲享有撤销权,房屋产权回转
(3法定抵消权,抵消通知到达对方,权利消灭
(4共有物分割请求权,不需要共有人同意。
(5离婚请求权
6 形成权 不同于形成诉权 行使方式不同,权利变动时间不同,判决性质不同
形成诉权需要起诉或者仲裁,例如可撤销合同的撤销权、可撤销婚姻的撤销权,形成判决,判决生效时权利变动。欺诈订立的买卖合同,受欺诈人享有的权利是形成诉权,起诉判决生效时才产生形成力,确定买卖合同自始无效,房屋所有权回转物权法28条 仅是针对形成权判决
单纯形成权 行使方式不受限制 绝大多数形成权属于单纯形成权。通知到达时权利变动(如果起诉,则是起诉状副本到达对方时变动),确认判决,是对权利变动的确认,权利变动时间是在通知的时候。例如法定解除权,甲乙买卖合同,过户,乙不履行支付房款义务,甲通知乙解除合同,乙起诉,判决驳回。确定判决,通知到达时间就是物权变动时间。
债权人撤销权不是形成权,是综合性的权利。效力待定合同相对人的催告权不是形成权
7期待权,
(1 附生效条件的合同,享有期待权, 故意毁坏或者转移该财产的,应当承担赔偿责任、
(2 保留所有权买卖合同,享有期待权(不动产不适用保留所有权)
8 赔礼道歉属于侵犯人身权的责任方式,侵犯财产权不承担此种责任
9违约责任不能要求精神损害赔偿,只能在侵权之诉主张、但是有例外
第一点要求:仅限于特定类型合同订立合同的目的是为了缓解痛苦或者增加快乐,违约造成的履行利益的损害,例如丧葬合同旅游合同
第二点要求:只构成违约,不构成侵权的,受害人不能够提起侵权之诉
例:出国旅游因为旅行社资料不齐全,甲被国外遣送。 合同的目的是增加快乐,违约造成履行利益受到损害。但是不构成侵权。故甲可以在违约之诉中要求赔偿精神损害
10 温和的意思表示主义: (举例在买卖合同上签字以为是签到)产生重大误解在合同上签字,没有表示的意思,原则上优先保护交易安全,对方尽到了理性的注意义务,合同有效。可以主张重大误解,但是需要承担缔约过失责任。
例外:对方未尽交易上合理注意或者知道其理解错误,没有相应的意思表示。则合同不成立
11,意思表示外在因素一种情形:沉默
(1效力待定买卖合同 催告后 一个月内追认沉默视为拒绝
(2试用买卖 试用期满沉默 视为同意购买
(3 非法转租 出租人6个月内沉默 视为认可转租
(4继承 沉默视为接收
(5遗赠 沉默视为放弃
(6 容忍代理权 属于无权代理。知道但没有表示异议合同效力待定 如构成表见代理合同有效
例如乙以甲的名义与丙订立合同 甲知道但不表示异议,构成权利外观,如果相对人并有理由相信乙有代理权 ,构成表见代理 依然有效
12限制民事行为能力人 与其行为能力相适应的合同有效,与其行为能力不相适应的签订双方法律行为效力待定,例如合同
但是其行为能力不能实施的单方法律行为(例如遗嘱)和多方法律行为(例如公司章程)无效
13可撤销合同的撤销权必须经过诉讼或仲裁方式行驶 且最长除斥期间五年,自发生之日
另一个短期期间:自知道之日起一年或者三个月(胁迫不是从知道之日而是从胁迫行为终止之日)
重大误解的三个月,其他的一年。
14 使者传递错误造成重大误解 例如把价钱10万说成5万
使者传达错误,但是买卖合同依旧成立,但是可以以重大误解为由撤销
但是如果是使者故意传错误,则使者传达的不是甲的意思表示,甲与乙之间的买卖合同则不成立
15狭义动机错误、风险负担、计算错误不属于重大误解
公开计算错误:甲乙约定粉刷房屋合同约定每平米100元,共100平米,1万元,但是总价写成9千 ,计算错误 不构成重大误解,是误载
内心的计算错误:甲给乙粉刷房屋,甲内心按照每平100元,100平米房屋量错了成90,合同仅约定承担合同总价9000,没写计算方式,则属于狭义的动机错误,不存在重大误解
16减价请求权买卖合同23条差价计算方式 符合约定的标的物和 实际交付的标的物 交付时的市场价的差价
17 第三人欺诈
(1 因第三人欺诈订立合同 受欺诈人的撤销权有限制 受欺诈人的合同相对人合同订立时知道或者应当知道欺诈享有撤销权 反之则无
(2 利益第三人的合同 合同相对人订立合同时知道或者应当知道 或者 受利的第三人知道或者应当知道的 这两种情况下受欺诈人享有撤销权
18 效力待定合同善意相对人的撤销权 与 欺诈合同的撤销权相对比
(1 可撤销的时间不同 在合同相对人追认前 1年 5年 3个月
(2 行使方式不同 诉讼内或外 诉讼仲裁
(3 效力待定合同有三种效力确定的方式 a 追认 b催告 一个月后答复或拒绝答复
C善意相对人撤销
19无权处分 区分原则(债权效果 和物权效果)
例一甲把相机让乙保管乙以自己的名义卖给丙 丙知道相机不是乙的
(1 无权处分不影响买卖合同的效力 若无其他效力瑕疵合同有效
丙知道无权处分是观念主义恶意不是意思主义恶意 不是恶意串通
(2丙是恶意的 不受保护 不能通过善意取得制度取得所有权
(3 买卖合同有效 已经交付 但是权利人甲没有追认乙就没有处分权
基于法律行为的动产变动需要三条件 合同有效有权处分 已经交付
缺少一个条件不属于有权处分 所有不符合基于法律行为动产变动的规则,所以不能发生物权变动
(4合理期间内追认或 其他方式取得处分权 则可以通过基于法律行为动产物权变动规则取得所有权
(5若经过合理期间后仍然没有取得所有权 那么合同违约 承担违约责任
但是违约责任适用混合过错,丙知道乙没有所有权根据买卖合同解释30条规定 可以减轻或免除乙的违约责任
第三十条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生也有过错,违约方主张扣减相应的损失赔偿额的,人民法院应予支持。
例二
甲乙夫妻关系 甲谎称自己所有 卖给丙300万(市价600万)
(1无权处分不影响买卖合同效力
(2 丙善意 房子登记在甲名下 符合善意取得则可以取得 a 不动产登记错误 b无权处分c 善意且无过世 d 合理的市价 e公式 过户
(3 基于法律行为的不动产变动规则 a有权处分 b合同有效 c公式
(4如果追认或者其他方式取得处分权 那么可以通过3的方式取得
(5如果通过2/3都无法取得 则合同违约
20 擅自出租他人之物 合同有效
例外 房屋非法转租 合同无效 但是6个月后未提出异议视为认可
21 乙把甲的机器 卖给恶意的丙 丙租给善意的丁 丙没有善意取得 故并是无权处分出租甲的机器 但是擅自出租他人之物 合同有效 丙丁租赁合同有效 丁对于丙是有权占有 但是对于甲是无权占有,基于债权成立的有权占有具有相对性 所以甲对丁享有返还原物所有权
返还原物请求权两个构成要件 1 享有所有权 2是占有人无权占有
22 民法上的恶意分为观念主义的恶意 (仅是知道会损害第三人的利益) 和 意思主义的恶意 (追求希望损害第三人的恶意) 观念主义的恶意不构成恶意串通
23违反法律法规强制性规定的合同无效
(1仅限于法律法规,部门规章、自治条例、单行条例不算
(2 强制性规范包含两个类型 取缔性规范 效力性规范 必须是违反效力性规范才是无效
原则上强制性规范均认定为取缔性规范(即合同有效)
例外两种:a明确规定违反即无效 b法律虽然没有明确规定违反即无效,但是这样的合同损害公共利益则认定为效力性规范
24 预先免除(造成他人人身损害 因故意、重大过失给对方造成财产损失的)责任的合同无效
25企业法人超越经营范围订立的合同 原则有效 但是属于国家限制经营的 无效
企业的法定代表人超越代表权限订立的合同 不能对抗善意第三人
26 代理
(1限制民事行为能力人可以作为代理人 (因为合同义务由被代理人承担) 无民事人 不可以
(2 代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的 由代理人与第三人连带责任
(3 自己代理(代理人代理被代理人与自己签合同)属于无权代理 例外 被代理人纯获利益的和行纪合同除外
双面代理(同时代理被代理人和第三人)属于无权代理 需要双面追认 例外:证券买卖
(4法定代理人有复代理权 例:父母可以替孩子委托律师
27 无权代理
无权代理 被代理人拒绝追认的 不对被代理人生效 责任承担:
(1 第三人善意 第三人有权要求无权代理人承担继续履行 或者 赔偿责任(赔偿责任不能超过合同有效时 第三人可能获得的利益)
(2恶意 无权代理人和第三人按照过错承担责任
28 质权和留置权是纯粹的支配权 抵押权适用诉讼时效
形成权、支配权不适用时效 共有物分割请求权是形成权 不适用诉讼时效
请求权适用时效
例外 a停止侵害、排除妨害、消除危险的请求权属于支配权请求权 不适用时效
B 返还原物请求权 不动产物权,以及登记的动产物权 不适用诉讼时效 ;未登记的动产适用时效
C 支付抚养费 赡养费
D 在金融机构存款 请求金融机构还本付息的请求权 国债 公开发现企业债权
E人格权请求权 身份权请求权 知识产权请求权
F占有返还请求权 一年除斥期间
G请求确认合同无效不是一种权利 而是一种请求 不适用诉讼时效
29 诉讼时效最长20年 缺陷产品侵害人身权的最长时效是从交付之日起十年(若有明确安全使用期,且长于10年的,按照安全使用期)
30普通诉讼时效 改为3年。 以前适用一年时效的都改为三年
以前一年的人身损害、买卖合同标的物瑕疵(产品侵权是2年) 都改为3年
31起算点
(1民法通则意见168条规定起算点:伤害明显的,从受伤害之日;伤害当时未发现 后经检查确诊并能够证明是由侵害引起的,从确诊之日
(2新规定 无限民对监护人 法定代理人的请求权 自监护关系终结之日起算
(3新规定 未成年受到性侵害的其请求权,自成年之日起算
(4可撤销合同的撤销权是形成权,适用除斥期间。撤消后产生的缔约过失赔偿请求权、返还不当得利请求权从合同被依法撤销之日起算三年
(5保险事故的起算时间
责任保险被保险人或者受益人请求保险公司承担责任 起算点从保险事故发生之日(保险事故不等于交通事故)
例子甲向乙公司投保 甲丙发生事故甲全责 丙一直索赔未果,直至第三年甲同意赔偿。甲拒绝履行,丙要求乙公司承担保险责任。 甲同意赔偿之日才是时效起算之日
保险法规定甲有权请求保险公司支付保险金,在甲怠于请求乙的,丙有权请求乙公司支付保险金。 责任保险的事故之日是保险事故发生而不是交通事故发生之日, 保险事故发生之日是指确定有赔偿责任及数额确定之日
32 诉讼时效 真正连带债务中,债权人向其中一人主张债权,对于所有连带人诉讼时效都中断
连带保证责任中债务人和保证人是不真正连带责任,所以债权人向债务人主张权利的,债务人时效中断,保证人时效不中断。
33债权转让的 自转让通知到达债务人之日 时效中断
债务承担,通知到达债权人时,时效中断
34起诉或者仲裁中断诉讼时效,自向法院提出书面诉状之日,而不是受理之日和起诉状送达之日
最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 第十二条 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。
355强制执行时效 两年 申请执行 或者 诉讼之外对债务人主张权利 均发生执行时效中断的效果
中止执行后重新起算两年时效
36债权人受侵害的 自控告检举揭发自诉之日其诉讼时效中断,不予受理 驳回起诉 或者(受理的)自判决生效之日起重新起算诉讼时效
37 诉讼时效中止 债权人对债务人主张债权有障碍 时效剩余6个月 时效中止
不可抗力、没有确定法定代理人、没有确定继承人、债务人或者债权人被控制无法主张、债权人与债务人有特殊关系(例婚姻关系、恋爱关系)属于主张债权客观障碍
婚姻法规定 婚姻期间不能主张侵权/违约损害赔偿请求权, 夫妻一方擅自处分共同房屋,出卖给善意第三人,过户。
第三人已经善意取得房屋,另一方有权主张损害赔偿。诉讼时效中止,自离婚后起算剩余的六个月时效,剩余时间不足六个月的补足六个月( 民法总则全新规定,以前是剩多少补多少,现在全部补六个月。
38 主债务诉讼时效到期的,若债权人没有起诉债务人,一般保证人放弃抗辩权还款的,即使主债务已经到期,保证人仍旧有追偿权。
但是如果债务人主张诉讼时效的抗辩,保证人没有援用抗辩,主动还款的,保证人没有追偿权
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