【注释】
[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年第7版，第57~58页。
[2]同上注，第58页。
[3]王志亮：《虚假诉讼行为入罪初探》，《东方法学》2016年第4期。
[4]张明楷：《刑法分则的解释原理》上，中国人民大学出版社2011年第2版，第351页。
[5]如“造成对方当事人为了应诉而花费巨额诉讼费用，或者对方当事人因为错误判决而陷入生活困难，或者造成企业生产经营困难甚至破产等”。参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第386页。
[6]例如，丈夫与妻子串通，由丈夫捏造事实向法院提起诉讼，要求法院宣告妻子死亡。
[7]从立法论上来说，《刑法》第307条之一第1款没有必要将“严重侵害他人的合法权益”规定为构成要件结果。一方面，不管虚假诉讼行为是否严重侵害他人的合法权益，都必然妨害司法秩序，故不会形成处罚漏洞。另一方面，虚假诉讼行为严重侵害他人合法权益的，完全可能成立想象竞合，从一重罪处罚。
[8]于海生：《论诉讼欺诈行为的刑法评价——以〈刑法修正案（九）草案〉第33条为研究对象》，《学术交流》2015年第9期。
[9]李翔：《虚假诉讼罪的法教义学分析》，《法学》2016年第6期。
[10]Vgl.C.Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band I， 4.Aufl.， C.H.Beck，2006，S.330;[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016年第3版，第46页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第168~169页。
[11][以]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第97~98页。
[12][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》下卷，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第1页。
[13]肖怡：《〈刑法修正案（九）〉虚假诉讼罪探析》，《法学杂志》2016年第10期。
[14]或许有人认为，行为人以虚假的证据材料提起上诉，与行为人在第二审程序中提交虚假的证据材料，对司法程序的妨害完全相同，不应区分处理。可是，前者可谓“提起”了虚假的民事诉讼，后者并没有“提起”虚假的民事诉讼。
[15]李翔、黄京平：《论诉讼欺诈的可罚.性.及其立法完善》，《云南大学学报（法学版）》2004年第6期。
[16]王志祥、刘婷：《虚假诉讼罪：概念界定与学理分析》，《南阳师范学院学报（社会科学版）》2016年第1期。
[17]同上注。
[18]同前注〔16〕，王志祥、刘婷文。
[19]郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年第6版，第542页。
[20]同前注〔1〕，高铭暄、马克昌主编书，第555页。另参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》下，人民法院出版社2013年第4版，第766~769页。
[21]参见刘干、郝晓东：《此借名起诉是否构成虚假诉讼》，《人民法院报》2016年6月8日第7版。
[22]参见李浩：《虚假诉讼与对调解书的检察监督》，《法学家》2014年第6期。
[23]同前注〔1〕，高铭暄、马克昌主编书，第149页。
[24][日]大沼邦弘：《行为と结果》，载[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第2卷，法学书院1994年版，第76页。
[25]同前注〔10〕，张明楷书，第349页。
[26]行江、张亦然：《虚假诉讼罪的理解与适用》，《河南警察学院学报》2016年第2期。
[27]同前注〔9〕，李翔文。
[28]或许有人主张，应当将行为人提起民事诉讼的标的额较大作为认定本罪的标准（之一）。但本文不赞成这种做法。其一，当行为人提起民事诉讼时，不管诉讼标的额大小，都会进入民事诉讼程序。不可能认为，虚假诉讼的标的额大就会妨害司法秩序，而虚假诉讼的标的额小就不会妨碍司法秩序。其二，以标的额大小作为区分罪与非罪的标准，只会形成机械化的正义，而不能实现刑法所要求的活生生的正义。倘若认为，虚假诉讼标的额在100万元以上的以本罪论处，则意味着虚假诉讼标的99万元的不得以本罪论处。这显然过于形式与机械，并不合适。例如，甲以捏造的事实提起民事诉讼，诉讼标的额为1000万，但在立案登记时，法官一眼就看出虚假内容。这种行为充其量仅成立虚假诉讼罪的未遂犯，其对司法秩序的妨害并不严重。反之，乙以捏造的事实提起民事诉讼，诉讼标的额为80万，但捏造的事实难以被法官识别，导致法官多次开庭审理。应当认为，乙的行为对司法秩序的妨害明显重于甲的行为。
[29]同前注〔5〕，周光权书，第386页。
[30]同前注〔10〕，张明楷书，第435~436页。
[31]日本刑法理论通过认识错误认定甲成立教唆犯。但是，这种做法意味着原本并不符合教唆犯成立条件的行为，经由认识错误理论便符合了教唆犯的成立条件，因而并不妥当。
[32]德国刑法理论与判例几乎没有争议地认为，在身份犯中，间接正犯必须具有身份，否则只能成立教唆犯与帮助犯，而不可能成为间接正犯，因为间接正犯是正犯而不是共犯，刑法所规定的身份就是针对正犯而言的（Vgl.C.Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band II， C.H.Beck ，2003， S.109，S.138;[德]冈特？施特拉腾韦特、洛塔尔？库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第292页、第309页）。如果认为间接正犯可以不需要特殊身份，就必然使构成要件丧失定型.性.，进而违反罪刑法定原则。例如，根据这种观点，普通公民使用暴力迫使国有公司的财会人员交付公款的，成立贪污罪的间接正犯。这显然不妥当。
[33]参见张明楷：《共犯对正犯故意的从属.性.之否定》，《政法论坛》2010年第5期。
[34]杨兴培、田然：《诉讼欺诈按诈骗罪论处是非探讨——兼论〈刑法修正案（九）〉之诉讼欺诈罪》，《法治研究》2015年第6期。
[35]参见高铭暄、陈冉：《论“诉讼欺诈”行为的定.性.——与“诉讼欺诈”定.性.诈骗罪论者商榷》，《法学杂志》2013年第4期。
[36]同前注〔20〕，郎胜主编书，第543页。
[37]虚假诉讼与诉讼诈骗并不是等同概念，二者是交叉关系。因此，不能以虚假诉讼概念否认诉讼诈骗概念。
[38]西班牙刑法第248条关于诈骗罪的基本犯的规定，没有涉及诉讼诈骗，其第250条第1款第7项将诉讼诈骗规定为诈骗罪的加重类型。这也清楚地表明，诉讼诈骗当然构成诈骗罪。
[39]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第109页；张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。
[40]诉讼诈骗的既遂标准取决于如何理解诈骗对象与财产损失。例如，甲伪造乙署名的欠条后，向法院提起民事诉讼，要求乙归还100万元欠款。倘若法院支持了甲的请求，且判决发生法律效力，就意味着甲已经获得了财产.性.利益，其诈骗行为就已经既遂。但是，只有执行判决后，甲才可能获得相应的100万元现金。所以，相对于100万元现金而言，判决发生法律效力时，还没有既遂。显然，只要承认财产.性.利益是诈骗罪的对象，那么，在判决发生法律效力时，就应当认定为诈骗既遂。参见[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第263页。
[41]不过，向人民法院提起虚假诉讼的行为本身与职务没有关系。所以，以贪污罪论处的情形应当比较罕见。
[42]“刑法修正案（九）草案曾经规定，有虚假诉讼行为，侵占他人财产或者逃避合法债务的，依照刑法第二百六十六条的规定从重处罚，即认定为诈骗罪并从重处罚。在草案审议过程中，有的意见提出，这种情况通常会同时构成诈骗罪，但也有可能构成其他犯罪。如国家工作人员利用职务便利，与他人串通通过虚假诉讼侵占公共财产的，可能构成贪污罪；公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利，与他人串通通过虚假诉讼侵占单位财产的，可能构成职务侵占罪。一律规定按诈骗罪处理的不尽合理。为此，草案二审稿对有关规定作了修改，形成了本款规定”。参见臧铁伟主编：《中华人民共和国刑法修正案（九）解读》，中国法制出版社2016年版，第243~244页。在德国、法国、日本、韩国等国，之所以认为诉讼诈骗行为仅成立诈骗罪，是因为其职务侵占等罪中并无利用职务上的便利骗取财物的行为类型。
[43]同前注〔10〕，张明楷书，第1021~1022页。
[44]当然，如果行为人事后以裁判文书为根据欺骗被害人，使被害人产生认识错误进而处分财产的，则后行为仍然成立诈骗罪，但这种情形可能难以发生。
[45]这个问题比较复杂，需要另外撰文探讨。
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