张民安教授关于《民法典各分编（草案）》系列讲座之二

——第二编  合同（一）

主讲人：张民安

 

一、   修改建议一

第二百五十四条 本编调整民事主体之间产生的合同关系。

建议修改为：

第二百五十四条 本编调整民事主体之间的合同关系。

修改理由：

合同编当然调整合同关系的产生，但也不仅仅调整合同关系的产生，合同关系的变更、消灭、限制，都是由合同法来调整，因此若只是规定调整民事主体之间的合同关系，那产生之后的合同关系——变更、消灭、限制调不调整呢？答案不言而喻，因此这一条需要修改，最简单的修改就是把“产生”去掉，改为本编调整民事主体之间的合同关系。

 

二、  修改建议二

第二百五十五条 本编所称合同是自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。


婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编和其他法律的规定；没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。

建议修改为：

第二百五十五条 本编所称合同，是指自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、限制、终止民事法律关系的协议。


婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编和其他法律的规定；没有规定的，适用本编的一般规定；本编没有规定的，适用总则中关于法律行为的一般规定。

修改理由：

一、语句不通顺，立法者的语言很重要，但这里的语言是不规范的，应该改为本编所称合同，是指自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。


二、按照上面的改法还缺一个问题，就是合同法不仅仅是规范设立、变更、终止民事法律关系，只有这三方面过于窄了，还有“限制”，假如签订一个附条件或者附期限的合同，这个附条件或者附期限的合同，当然是当事人签订的协议，但是这个协议，既不是设立，也不是变更、终止民事法律关系，它是一个限制民事法律关系的协议，即签订合同时，这个合同有的时候是关乎你的变更协议，有的时候是关乎你的终止协议，有的是关乎你在你的合同里面对你的权利义务加以期限限制，加以条件限制。所以本条中，要加一个“限制”，即“本编所称合同，是指自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、限制、终止民事法律关系的协议。”把附条件或者附期限的合同包括在里面。

三、第二款的问题很严重，但是这个条款的本质问题是过去，中华人民共和国合同法明确把身份关系从合同规范和调整的范围之内排除掉了，即，过去的《中华人民共和国合同法》明确排除了身份合同，那这一次把身份关系的协议纳入进来，至少是可以参照合同编的规定来适用，这可以说是一个进步，但这个进步是有问题的。它的表述：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编和其他法律的规定；没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”主要问题是搞清楚民法总则关于民事法律行为的规定，和本编关于合同的规定该怎么适用，就是当事人之间签订了有关身份关系的合同，如果他们之间的合同，这是没有问题的。但后面一句话“没有规定的可以根据性质参照适用本编规定”，民法总则关于民事法律行为的规定和本编关于合同的规定它们之间的关系怎么处理，就是如果我们的婚姻家庭法对婚姻关系作了规定，对收养的问题作了规定，当然要适用婚姻家庭编的规定，但是如果没有规定，就“适用其他编和其他法的规定”这个条款是什么意思？适用其他编，当然是指婚姻家庭编；其他法律是指？那就不清楚了。因为婚姻收养只有将来民法典中的婚姻家庭编。有关监护关系的协议呢？“适用其他编”，什么意思呢？有关监护的协议规定在哪？答案是在总则里面，这一次在总则里面设定了关于监护的内容，还有遗嘱监护，就是通过法律行为来设定监护的协议，那这个东西是总则的规定，至于“其他法律规定”，已经什么其他法律规定了。

“没有规定的，可以根据其性质参照适用本编的规定”这里也有一个问题，除了适用将来的婚姻家庭编之外，还包不包含总则的规定，总则编当中有法律行为的一般理论，有意思表示，那如果在这些身份关系的领域，如果婚姻家庭法有明确的规定，那当然适用婚姻家庭编的规定，那婚姻家庭编没有规定时，是首先适用合同编的规定，再适用民法总则关于法律行为的规定？还是首先适用民法总则关于法律行为的规定，没有民法总则关于法律行为的规定，再适用合同编的规定呢？第二款意思不清不楚。

有关婚姻、收养、监护的协议，首先是适用婚姻家庭编的规定，如果婚姻家庭编没有规定，这个时候怎么办？法官是首先适用合同编的规定，还是先适用民法总则关于法律行为的一般规定？这个地方不清晰。有关婚姻家庭的协议，由婚姻家庭编来规定；有关监护方面的协议呢，由民法总则自然人那一章节来规定，有关婚姻家庭、监护的协议要说清楚，首先适用这个民法典婚姻家庭编和总则当中有关监护的规定，如果没有规定，这个时候究竟是适用合同编的规定还是适用总则中关于法律行为的一般规定？这个时候立法者应该明确，当然首先应该适用合同编的一般规定，如果没有相应的规定，这个时候应该适用民法总则中有关于法律行为的一般规定。

总而言之，有关身份关系的协议，首先适用关于这些协议的特殊规定，婚姻、收养首先适用民法典中有关婚姻家庭的规定。监护，首先适用民法总则中关于自然人那一章的规定。如果婚姻家庭编、民法总则中关于自然人那一章没有相应的规定，这个时候要适用关于民法典中合同编的一般规定；如果合同编没有相应的规定来适用，这个时候才适用总则编当中关于法律行为的一般规定。身份关系的协议，要遵循这样的适用方法。

那么为什么要遵循这样的顺序？这个也必须要写清楚。因为协议是个合同，所以它当然应该在合同编当中适用，这一次的合同编已经改变了《中华人民共和国合同法》的使用范围，《合同法》把调整对象限定在商业合同，但这一次合同编的调整对象，单方行为可以用，例如悬赏广告，这就是拓展了合同编调整的对象范围，我们要理解立法者的立法意图，他将合同编的适用范围予以拓展，但是拓展之后的合同编相对于总则编法律行为的一般规定而言，仍然是特殊规定，所以才能往更一般性的规定来适用。相对于婚姻家庭法规定的身份契约，合同法是一般规定，相对于合同法的一般规定，民法总则当中关于法律行为的一般规定是更一般的规定。所以要把这一点写清楚，否则将来法官适用法律就很混乱，学生学习这个条款也会混乱。因为有关婚姻、收养的协议是一个身份协议，这个身份协议除了现在的婚姻法、收养法有规定之外，没有任何一个其他的东西作规定。所以有关婚姻、收养的协议，适用婚姻家庭编的规定；婚姻家庭编没有规定的，适用本编的规定；本编没有规定的，适用民法总则当中关于法律行为的一般规定。有关监护方面的协议，要适用总则当中关于自然人的规定；如果总则当中关于自然人的规定没有规定的，适用本编的规定；本编没有规定的，适用民法总则当中关于法律行为的一般规定。以上是这个讲法存在的问题。

 

三、   修改建议三

第二百五十六条 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。

建议修改为：

第二百五十六条 依法成立的合同,仅对当事人产生法律上的约束力。如果法律明确规定或如果当事人明确约定并且第三人同意，合同能够对第三人产生法律效力。

修改理由：

一、第二百五十六条规定的是合同的相对性效率，即，合同原则上只对合同当事人产生法律效力，原则上不对合同当事人之外的第三人产生法律效力。但是合同在很多时候，不仅对当事人产生法律效力，还对第三人产生法律效力，这个时候，第二百五十六条就没有对这个规则写清楚，原则上，合同只对当事人产生法律效力，但在例外的情况下，合同仍然对第三人产生法律效力。

二、例外是什么情况？除了法律另有规定的，还有当事人的合同约定，当事人在合同里面明确约定，并且第三人也同意的。就是甲方和乙方签订合同，约定对第三人产生约束力，而第三人同意受这个合同的约束，那么这两种情况都可以是例外。

这个条款应该改为：除非法律明确规定或除非当事人明确约定并且第三人同意，合同能够对第三人产生法律效力。且不能说具有法律约束力，而是产生法律上的约束力。

例如，机动车强制保险，就是法律明确规定的，机动车强制保险是机动车所有人和保险公司签订的合同，对机动车的受害人产生约束力。当事人合同中明确约定对第三人产生约束力，那么对第三人有没有约束力呢？如果仅仅是两个人约定，那么对第三人是没有约束力的，但是如果第三人同意，对第三人就是有约束力的。这个同意，正常情况下理解是明示同意，当然也可以包括默示同意。打个比方，甲方和乙方结婚，甲方父母和乙方父母共同出房子首期，他们签订协议说给甲方乙方付房子的首期款，那么这个时候儿女明示同意，对儿女当然有约束力，默示同意，也具有约束力。当然，明示和默示不用写，为将来处理案件留下余地，留下可能性。什么叫留下可能性？像西方社会的交通事故很多时候都是为第三人立合同，即默示地为第三人立合同，如果当事人约定，并且第三人同意，那么当事人的合同也对第三人产生约束力，因为第三人同意了。

 

四、   修改建议四

第二百五十八条 本编或者其他法律没有明文规定的合同, 适用本编第一章至第八章的规定,并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。

建议修改为：

第二百五十八条 本编或者其他法律没有明文规定的合同，可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。

修改理由：

本编或者其他法律没有明文规定的合同，讲的是无名合同，无名合同应该是怎么规定就怎么用。因为意思自治，合同自由。当发生纠纷的时候，首先按有合同的约定来进行处置，即首先要适用合同本身的规定。有关于有名合同和无名合同的规定，不是说在无名合同中要适用合同总则的规定，其实是立法者不明白有名合同和无名合同的含义是什么。有名合同和无名合同是法国在1804年民法典中首次规定的，即无名合同如果引起纷争，首先适用合同本身的规定，如果合同没有规定，不是适用合同编的一般理论，是适用有名合同中跟无名合同最类似合同的相关规定，所以这个条款的规定不是让无名合同适用合同编的一般理论，而是为了让法官类推适用有名合同中某一个跟无名合同最类似合同的规定。

所以应该改为“本编或者其他法律没有明文规定的合同,可以参照适用本编或者其他法律当中有关的最相类似合同的规定。”也就是说，无名合同发生纠纷时，法官应该首先适用无名合同，按照一般合同解释规则来处理；如果无名合同中没有规定的话，法官适用有名合同中跟这个无名合同最相类似的合同规定进行处理。有名合同和无名合同规定的目的不是为了让无名合同适用合同编的一般理论，而是让无名合同适用有名合同中某一个跟这个无名合同中最相类似的规定。这个是立法者误解了我们为什么要规定无名合同类推适用有名合同的理论。所以这个条款前面应该删除，后面应该修改。

 

五、   修改建议五

第二百五十九条 非因合同产生的债权债务关系,适用有关 该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编第四章至第 七章的有关规定,但是根据其性质不能适用的除外。

修改建议为：

删掉本条。

修改理由：

一、第二百五十九条，可谓荒唐透顶。这个是开历史的倒车，什么是历史的倒车？这就是所谓的我们没有在民法典规定债法总则编，我们用合同总则来取代债法总则，这个条款就是这个观念的产物，这个做法是开历史倒车的做法。

在1804年时，法国民法典规定了债法总则，但是其债法总则就是合同总则，在1804年时，法国人把合同总则等同于债法总则，但是法国人在200年时，就把这个制度废掉了，他明确区分债法总则和合同总则。人家在200年前干这个工作，在2016年，就抛弃了1804年立法者的做法，把债法总则和合同总则完全分离，人家在200年做重大改革时，中国立法者还回到1804年的落后做法，意图用合同总则取代债法总则。当初法国人这么做，是因为合同太重要了，合同是整个债法的灵魂，侵权债、无因管理债等都是次要的，核心就是合同债，所以合同的一般理论就被替换成债法。但是我们今天这么干是万不得已，是因为我们的民法教授争了这么多年，大家争论的一个问题就是民法典当中债法总则要不要独立成编。有些教授说，债法总则不用独立成编，因为债法总则的内容太少了，有合同总则就不要债法总则了。最后中国的立法者是听了这些教授的意见，不编独立成编的债法总则，就用合同的一般理论来替代债法总则，这个条款就是这个意思。所以后面甚至把不当得利和无因管理都规定在里面，但这种做法是荒唐透顶的，因为不当得利也罢，无因管理也罢，它们本质上就不是一个合同，当事人之间产生的债权债务关系不是建立在当事人之间有意思表示的合约的基础上，他们之间根本没有合同，既没有合同，那如何适用合同法的规定？所以这种做法简直是荒唐透顶。这个条款应该要废掉。

二、前面提到，婚姻合同产生债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定。这个怎么理解？债权债务关系产生的原因：侵权、无因管理、不当得利。侵权我们已经有侵权责任编规定了；无因管理和不当得利，没有规定的情况下，就放在这一编来规定，适用本编第四章至第七章的规定。无因管理和不当得利，在后面设两章来规定。

除了合同产生债，侵权行为产生债，以及无因管理和不当得利产生债，另外就是制定法的产生债。制定法中，婚姻法、收养法能产生债，那么这样说来，其他的都有规定了，剩下没有规定的，适用本章的规定。可什么是没有规定的内容呢？现在已经都规定了。制定法已经规定了，即婚姻法、收养法，这是制定法所产生的债。合同编规定了合同债，侵权责任编规定了侵权债，无因管理不当得利规定在合同编中，那还有什么债没有规定？没有了。

换言之，迄今为止，在中国来讲，所有债产生的债权债务关系，立法者都规定了。还有什么债是立法者没有规定的，要在本编第四章至第七章来规定呢？没有了，所以这个条款本身很荒唐。现在，只有这些特殊的债的共同规则——债法总则没有规定了，所以第二百五十九条所称本编第四章至第七章，不是债的渊源的问题，是所有渊源的债的一般理论，是债的一般规定，是债法总则。所以，第二百五十九条是最不伦不类的一个条款，是模棱两可的。

 

六、   修改建议六

第二百六十条 当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件等可以有形地表现所载内容的形式。

能够以电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

建议修改为：

第二百六十条 当事人订立合同,可以采用口头形式、书面形式或者其他形式。

所谓书面形式，是指合同书、信件等可以有形地表现所载内容的形式。

电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等能够随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

修改理由：

一、第一款“当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”中的“书面形式、口头形式”应该颠倒过来，因为合同的定义原则上遵循意思自治，合同自由的原则，所以原则上应该是口头形式，例外形势下才要求是书面形式，如果把书面形式放在前面，违反了合同法所遵循的原则。

二、法条的规定内容往往是由轻到重的，口头形式是比较轻的，书面形式是比口头形式严格的要求，当然，还可以采取默示的形式。

三、第二款跟前面所提到的第二百五十条一样，不符合中文的表达习惯，应当改为：所谓书面形式，是指合同书、信件等可以有形地表现所载内容的形式。

四、第三款也有问题，“能够以电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式有形地表现所载内容”中，我们应该明确，现在没有人用电报了，电报是过去原始的传输工具，应该拿掉。

在“并可以随时调取查用的数据电文”中，数据电文和前面的电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件是什么关系？怎么理解？有两种理解：

一是，电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件是数据电文，它们都是同样的东西；

二是，数据电文是电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件之外的东西，它们是并列的关系。他们的关系不清不楚。我们应该先明确“数据电文”的含义。

 

七、   修改建议七

第二百六十一条 合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款：

(一)   当事人的姓名或者名称和住所；

(二)   标 的；

(三)   数 量；

(四)   质 量；

(五)   价款或者报酬；

(六)   履行期限、地点和方式；

(七)   违 约责 任 ；

(八)   解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

建议修改为：

第二百六十一条 合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款：

(一)   自然人的姓名和住所，法人和非法人组织的名称和场所；

(二)   标 的；

(三)   数 量；

(四)   质 量；

(五)   价款或者报酬；

(六)   履行期限、地点和方式；

(七)   违 约责 任 ；

(八)   解决争议的方法。

修改理由：

一、当事人的姓名，指自然人的姓名，名称是指法人、非法人组织的名称，住所是指自然人的住所。法人非法人的住所不叫住所，应该叫场所，且不能用经营场所，因为经营场所是指营利性法人，这里的法人指的是所有的法人。

二、“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”这个条款应该删掉，因为现在很多权力部门它们自己制定了很多示范合同文本，如果当事人签订了合同要到相关部门备案登记，它们会强制你必须使用它们的示范文本，尤其是工商局，工商局有大量的示范文本。若要到工商局去设一个公司，公司是一个合同，一个契约合同。设立公司你到工商管理局去登记，工商管理局非要你用他们订立的合同。所以这个条款必须删除，删除了就意味着权力部门制订的示范合同不会强力要求你使用。

 

    八、修改建议八

第二百六十二条 当事人订立合同,可以采取要约、承诺或者其他方式。

建议修改为：

第二百六十二条 当事人订立合同，可以采取谈判、格式合同或者其他方式。

所谓谈判订立合同，是指当事人以要约、承诺的方式订立合同。

所谓通过格式条款的方式订立合同，是指一方当事人预先规定合同的条款，另一方在不加谈判的情况下同意对方的合同条款。

修改理由：

一、这个条款存在的问题是跟后面的条款不对应，“要约、承诺”跟  第二百六十三条至第二百六十五条相对应，但是其跟格式条款的有关规定，即二百八十八条、二百八十九条不对应，即二百六十二条没有兼顾到二百八十八条、二百八十九条的格式条款的问题。在第二百六十二条之中，立法者必须对以格式合同订立合同的方式予以规定，否则，则无法与二百八十八条、二百八十九条对应，二百八十八条、二百八十九条的出现就会显得很突兀。

当然，立法者可以说格式合同是第二百六十二条中的“其他方式”，但格式合同是很重要的内容，必须在第二百六十二条当中规定下来，然后再写“其他方式”。

换言之，第二百六十二条必须列举三种很重要的方式：要约承诺、格式合同条款、其他方式。

二、合同订立采取“要约、承诺的方式”这种说法不合理，正确的说法是谈判，用谈判来订立合同。《法国民法典》上有规定，合同应当通过谈判来订立，以善意的方式形成、履行。即合同当事人在谈判的时候，在成立的时候，在履行合同的时候应该以善意的方式进行。所以，应该以谈判的方式订立合同。在合同法上，合同的订立主要有两种方式：

一是讨价还价的方式，或者说是谈判的方式；

二是附和合同，即格式条款合同。

以格式条款的方式签订合同，也即是附和合同。

所以，第二百六十二条改成：当事人订立合同，可以采取谈判、格式合同或者其他方式。

三、下文再加一个条款把谈判的过程规定下来，即要约、承诺。所以第二百六十二条第二款可以这么规定：所谓谈判订立合同，是指当事人以要约、承诺的方式订立合同。所谓通过格式条款的方式订立合同，是指一方当事人预先规定合同的条款，另一方在不加谈判的情况下同意对方的合同条款。如果不改，那么我们是通过要约来签订合同还是承诺来签订合同？抑或是要约和承诺一起来签订合同？我们应该明确，单纯要约、承诺是不能签订合同的，合同的成立是一个讨价还价、谈判的过程，最终是要通过要约和承诺的方式来签订，即谈判最终表现为要约和承诺的方式。

另一个方式，格式条款，也叫附和方式，就是一方当事人预先规定合同的条款，另一方当事人只通过附和对方条款的方式签订合同。

所谓其他方式主要是指当事人通过默示方式签订合同，当然这种方式就不用规定了，因为这种方式很少见。

所以第二百六十二条的修改是增加另外两个条款。

 

    九、修改建议九

第二百六十三条 要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定：

 (一)内容具体确定；

 (二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

建议修改为：

第二百六十三条所谓要约，是指一方当事人希望与另外一方当事人签订合同的意思示：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束；

（三）其意思表示传达给受要约人。

修改理由：

一、本条“要约是希望和他人订立合同的意思表示”中，意思不明，要约是谁希望和谁订立合同的意思表示呢？应该改成：所谓要约，是指一方当事人希望与另外一方当事人签订合同的意思示。

二、该意思表示应当同时符合的两个规定是从合同法里来的，但是还缺少一个要件，所以，应该在（二）加一个“的”；再加一个“（三）其意思表示传达给受要约人。”

 

   十、修改建议十

第二百六十四条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。

建议修改为：

第二百六十四条 要约邀请，是指一方当事人希望另一方当事人向自己发出要约的意思表示，一方当事人向另一方当事人寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。

修改理由：

保持上下文一致，按照第二百六十三条，第二百六十四条应该改为：要约邀请，是指一方当事人希望另一方当事人向自己发出要约的意思表示，一方当事人向另一方当事人寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。