家庭法在我国《民法典》当中的独立地位
——我国《民法典》系列讲座第二讲（二）
张民安 教授讲座
讲座时间 2020年10月23日
讲座地点 中山大学法学院
记录整理 缪子仪
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一、婚姻家庭编存在的问题之一：忽视现代文明的家庭形式
二、婚姻家庭编存在的问题之二：混淆婚姻无效和婚姻可撤销
三、《法国民法典》对我国《民法典》产生的影响
四、《法国民法典》关于家庭法的立法模式
我们上次讲到了《民法典》第五编是婚姻家庭编，它把1981年作为民事单行法规定的《婚姻家庭法》第一次纳入到了《民法典》当中，使《婚姻家庭法》从《民法典》之外回归到《民法典》的当中，这是我们这次《民法典》当中一个很重大的创新。这种创新相对于《法国民法典》而言是一个创新，相对于《德国民法典》来说就没有什么创新可言，相对于我们自己的民法立法史而言也是一个很重要的创新。
不过这种创新基本上被忽视掉了：一方面，婚姻家庭法的教授忽视了这个创新，所以几乎没有什么婚姻法的教授在自己的著作当中讲家庭法在《民法典》当中的地位。你可以去看一看这些教授写的婚姻法的专著或者教科书或者论文，几乎这个问题都被忽视掉了。
另一方面，忽视这个问题的就是民法教授。民法教授和婚姻法教授基本上是风马牛不相及的两派教授，长期以来，因为婚姻法游离于《民法典》之外，所以民法教授不研究婚姻法，婚姻法的教授不研究民法，仿佛婚姻法是民法之外的一个独立王国。所以民法教授从婚姻法当中消退，婚姻法教授从民法当中消退。这就造成了一个致命的后果，就是我们的婚姻法水平有很大的问题，我们的《民法典》婚姻家庭编也有很大的问题。
一、婚姻家庭编存在的问题之一：忽视现代文明的家庭形式
除了婚姻家庭编属于传统的、老掉牙的家庭形式之外，它还忽视了现代文明的家庭形式，即20世纪60年代以来的家庭形式。
我昨天还看到梵蒂冈的教皇，方济各先生公开表态支持婚姻之外的家庭。大家要明白这个意义有多大——梵蒂冈是天主教的总部，而方济各是天主教最高级别的官员。天主教是信神的，它认为只有婚姻才是正统。而这个所谓正统的婚姻一定是男人和女人之间的婚姻，所以男人和男人之间是不能结婚的，女人和女人之间是不能结婚的，因为男人和女人是按照神的意志、是由神造出来的。神为什么要造一个男人、造一个女人呢？就是为了让他们结合在一起结婚、建立家庭、生儿育女、延续人类，所以天主教的宗旨就是这样，而天主教现在竟然赞成婚姻之外的家庭。
当然，他现在还是反对同性婚姻，他说你们建立婚姻之外的家庭我是赞成的，但是婚姻之内的家庭依然要过着传统的家庭生活，而男的和男的、女的和女的可以不结婚，可以建立非婚同居家庭。对于很多人来说，方济各的这种表态背离了天主教的教义，是对神的一种亵渎。
既然方济各能够做出这样的一种表态，他知道自己肯定会冒天下之大不韪，招致天下的骂名。既然有这么大的风险，他为什么要承认婚姻之外的家庭呢？因为他迫于压力。当今世界上很多国家是信仰天主教的，但是这些国家现在都承认了同性婚姻，也承认了婚姻之外的家庭形式。这个就叫做家庭形式的自由理论，就是任何家庭形式都是合法的，只要你成立的这个家庭是稳定的、对社会无害的，那你这个家庭都应该受到法律的承认。
所以梵蒂冈做出这样的承认是需要很大的勇气了。由于很多天主教的国家虽然信仰天主教，但是它们早就通过世俗的法律承认了家庭形式的多样化，在这种背景之下，梵蒂冈还固守于传统天主教的教义，完全把异性婚姻家庭之外的一切家庭形式打入冷宫，这样显然会危及到梵蒂冈在宗教界的领导权威。
正因为当今20世纪以来，包括连梵蒂冈都不得不承认，不得不低下自己高傲的头颅、屈服于尘世的世界。那你想一想，我们在2020年立法竟然忽视其他家庭形式，只承认男人和女人之间的家庭形式，这就是它的一个很大的问题。
二、婚姻家庭编存在的问题之二：混淆婚姻无效和婚姻可撤销
婚姻家庭编当然还存在其他的问题，打个简单的比方，我们的婚姻家庭编混淆了婚姻无效和婚姻可撤销。
（一）将可撤销婚姻混淆为无效婚姻
《民法典》第1051条规定，有下列情形之一的，婚姻无效：第一，未达法定婚龄的；第二，有禁止结婚的亲属关系的；第三，重婚的。那么这个条款有什么问题呢？这是一个很严重的问题：民法上的无效是因为严重违反了公共利益，所以重婚你可以说它是违反了公共利益，三代以内的旁系血亲、直系血亲结婚可以说违反了公共利益，但是一个人没有达到法定的结婚年龄，他违不违反公共利益呢？重婚是个权利能力问题还是个行为能力问题？没有达到法定婚龄结婚是个权利能力问题还是个行为能力问题？
这个意思就是说，重婚的人已经有了合法有效的婚姻，你不能再和别人缔结有效的婚姻，这是个权利能力的问题；就是你已经有了婚姻关系，你就没有权利能力再和另一个人缔结有效的婚姻。所以一个人有了第一个有效婚姻，他如果和第二个人结婚，他不是没有行为能力的问题，他是没有权利能力再结婚的问题。同样，两个人是直系血亲，他们即便有完全的意志，他们也达到了结婚的法定年龄，他们的行为能力完全具备了，但是他们是直系血亲就不能结婚，所以第1051条第2款也是权利能力问题。
而在民法上，权利能力关乎公共利益。但是，一个人没有达到22周岁或者20周岁不能结婚，这个不是权力能力的问题，而是个典型的行为能力的问题。按照我们最基本的民法理论，一个人未满18周岁是限制行为能力人，一个人未满8周岁是无行为能力人，如果一个人满18周岁但是未满22周岁，那么他虽然有完全行为能力，但是他没有结婚的行为能力。所以第1051条中的没有达到法定婚龄只是一个行为能力的要求，行为能力不是为了公共利益，它是为了行为者的个人利益。
为什么民法上要规定行为能力，要把行为能力分为三级呢？它的目的不是为了公共利益，而是为了这些行为者本人的利益。一个人满了18周岁，他的意志健全，他就有完全的认知能力，他能够认识到自己行为的性质、自己行为的后果、自己行为对别人产生的影响，所以他做出这种行为不会损害他自己的利益，所以他可以签合同。而虽然限制行为能力人有一定的认知能力，但是认知能力又赶不上18周岁以上的成年人，所以在他有认知能力的范围内，他可以实施有效的行为，超出他的认知范围就不能够实施有效的行为，他要么取得他的法定代理人的同意来实施这种行为，要么就等成年之后再确认他的行为。18周岁以下的人因为欠缺任何认知能力，所以他不能够实施任何法律行为。所以法律行为的行为能力是地地道道地为了维护做出某种行为的行为人本人的利益，防止他因为认知能力不够、年龄小而做出有损于自己个人利益的行为。
所以《民法典》第1051条违反了民法上的基本理论，因为婚姻法违反了民法的基本理论，所以最高法院出台的关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（以下简称《婚姻法司法解释（一）》）第8条规定，当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。《婚姻法》第10条就是现在的《民法典》第1051条，那么这三个无效理由当中，哪一个能够在起诉的时候无效的事由消失呢？
第一种情形，除非是拟制血亲，无效的事由才能够在起诉时消失。比如一个男人收养了一个女孩，他们之间构成父女关系，现在他们俩要结婚，他俩在结婚之后起诉解除收养关系，可不可以这样呢？他们俩的婚姻是有效还是无效呢？你看这两个人先是父女关系后来又成了夫妻关系，恶不恶心呢？按照《婚姻法司法解释（一）》的规定，现在你申请要求法院宣告婚姻无效，如果你在申请时，无效婚姻的情形已经消灭了，那么婚姻就有效。
第一个荒唐之处，按照这个意思，重婚的人跟第一个人领完结婚证之后和第二个人、第三个人又领结婚证，这种情况在中国完全有可能。因为中国结婚很简单，拿着身份证在一个守法声明上签字就可以结婚，他也不会查你有没有婚姻，你自己声明你自己未婚，你声明了他就会给你当场登记，所以一个人理论上可以有10份、100份结婚证。除了第一个婚姻是有效的以外，后面的99个婚姻都是重婚。那么按照第1051条的规定，后面99个婚姻都是无效的。现在按照《婚姻法司法解释（一）》第8条，第二个女人的某个利害关系人向法院起诉，要求法院宣告第二段婚姻无效，所以这个男人赶紧和第一段婚姻的老婆离婚，但离了以后第二段婚姻就有效了，就搞不成了，可以这样理解吗？第三段婚姻的有关利害关系人又告重婚，这个男人又对第二个老婆说，行行好，求求你赶紧跟我离婚，所以又办了离婚，第三段婚姻又合法了，这荒不荒唐呢？
第二个荒唐之处，虽然理论上直系血亲是不能结婚的，三代以内的旁系血亲不能结婚，但是直系血亲除了自然血亲之外还包括拟制血亲。一对父母收养一个子女，虽然他们之间没有血缘关系，但是一收养之后他们之间就会产生自然血亲的关系，也会变成直系血亲。现在一个男人收养一个小姑娘，等她20岁的时候就和她结了婚。结婚之后，有关的妇联、有关利害关系人向法院起诉，要求法官宣告直系血亲之间的婚姻无效。于是父女俩赶紧签一个解除收养关系的协议，那么父女关系不就消失了吗？在这个时候两人的关系婚姻就有效，按照《婚姻法司法解释（一）》第8条就会出现这样的情况，所以说这个解释荒不荒唐呢？
第三个荒唐之处，没有达到法定婚龄的，你首先宣告它是个无效的婚姻。一个18周岁的女生和一个22周岁的小伙子结了婚，她没有达到20岁的法定婚龄，三年之后，她以当年她结婚的时候没有达到法定结婚年龄为由，要求法院宣告夫妻之间的婚姻关系无效，现在按照《婚姻法司法解释（一）》第8条，你没有达到法定婚龄的事由已经消除，所以法院就认为你不能再主张婚姻无效。所以这个地方的荒唐之处在于，民法上讲婚姻的无效就是民事法律行为的无效，任何法律行为的无效都不能因为某种原因而成为有效。一切无效的民事法律行为永远都不能因为任何原因而成为有效的法律行为。
按照《婚姻法司法解释（一）》第8条，婚姻虽然是无效的，但是如果你要求主张无效的时候这个无效的原因消失了，那么它就会转化为有效的婚姻。如果你和第一个老婆离了婚或者第一个老婆死掉了，那么第一个婚姻有效；养父和养女结了婚，在养女成年之后，如果两人解除收养关系，那么养父和养女之间的婚姻就有效。所以我就说，这个立法水平是不是很差？立法者在《民法典》第一编总则编和第五编婚姻家庭编，关于无效的问题采取了两个自相矛盾的做法。
那么这种问题要怎么解决呢？解决起来很容易，就是要把《民法典》第1051条当中的第3款“未达到法定婚龄”从无效婚姻改成可撤销婚姻。重婚是无效的，不能因为任何原因转化为有效。禁止结婚的直系血亲、三代以内旁系血亲，不管你的血亲是自然血亲还是拟制血亲，你们之间都是父女关系，那么你们即便解除了收养关系，你们的婚姻仍然是无效的，此后你们绝对不能结婚。
为什么不能结婚呢？因为这有违人伦，家庭的其中一个根基就是伦理和道德。为什么直系血亲之间禁止结婚呢？这当然有基于传承的考量，基因太近的人如果结婚，他们生育的后代感染各种疾病的风险会大大增强。第二个考虑是伦理道德，这两个人本来是父女、是母子，突然之间结婚，这就会违反人伦道德。
所以《民法典》第1051条第1款重婚、第2款禁止结婚的亲属关系主要是为了维护公共利益，它无效就无效，无效的原因消失了，它们仍然无效；不可能因为前面的婚姻离了，或者前面的老婆死了，第二段婚姻就自动有效。只要第一段婚姻有效，那么后面99段婚姻都无效。直系血亲和三代以内旁系血亲的问题也一样，只有没有达到法定婚龄的婚姻不是无效的，它是可撤销婚姻，你应该把它放到可撤销婚姻里面。然后《婚姻法司法解释（一）》第8条就不能说它是婚姻无效的原因，你应该说它是可撤销的原因，在你主张可撤销的时候，这个原因没有了，那么你就不能再主张了。
（二）将无效婚姻混淆为可撤销婚姻
再给大家举一个例子，看看把《婚姻家庭法》当成自耕田，由那些婚姻法的教授在那里自得其乐地经营，后果很严重。我们再来看《民法典》第1052条的第3款，它规定被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。这个条款有什么问题呢？
比如现在有一个女同学被抢走，被关在地窖里面，逼着你和这个人的儿子结婚，最后你没办法和他们家结了婚，三年中生儿育女。忽然之间你找了个机会逃之夭夭，现在你赶紧回到老家向法院起诉，要求法官撤销你们之间的婚姻，这有什么问题呢？你在完全没有自由的情况下和人家结了婚、生儿育女，人家在10年之中把你看管着，你好不容易跑出来了，那么这个婚姻是什么婚姻呢？是可撤销婚姻吗？
这应该是一个无效婚姻。人的自由太重要了！人家把一个女同学抢走关在地窖里面，要求嫁给他的傻儿子，你不同意就会被终生关在这个地方，最后这个研究生为了恢复自由就同意了，结了婚拿了结婚证，生儿育女，最后逃之夭夭。这个还是可撤销婚姻吗？这么严重的犯罪行为，拘禁一个人、关押一个人、限制一个人的人身自由、逼着这个人跟人家结婚，这个不是可撤销婚姻，这个是无效婚姻，无效婚姻自始无效。
比如你关了10年总算逃出来了，回到家第一件事还得想，我得赶紧在一年之内向法院起诉，要求法官宣告我和我丈夫之间的婚姻无效。如果我想要恢复宁静的心态，我就会忘记这件事，过了一年之后这个婚姻就会有效，我就只能去离婚了。
这两者之间有什么差异呢？无效婚姻的无效没有除斥期间的限制，什么时候都能够主张，而婚姻可撤销有一年的除斥期间。你想一想，你在大山里面关了三年，给人家生儿育女，战战兢兢地生活了10年，最后好不容易逃出去了。你想一想，你在这一年之内还得想一想赶紧去打官司，向法院起诉你10年的辛酸和10年的自由，还要惦记着赶紧向法院起诉。你还要对你妈妈说，妈妈，现在要赶紧擦干眼泪、忘记痛苦，赶紧找个律师向法院递交诉状，你妈说现在哪有时间管这些事儿啊？那么一年能够把心灵给安抚下来吗？
所以这个意思就是说，第1052条第3款应该是婚姻无效，不应该是婚姻可撤销。如果你还不明白，那么如果你有一朝一日被人绑了，过着我刚才说的10年的痛苦生活，那么你就会感悟到我刚才讲的有多么重要。这是个严重的犯罪，一个人的人身自由，除非有法定的理由、经过法定程序才可以加以剥夺和限制。任何法定程序，没有任何正当理由，你限制这个女人的人身自由，你这个是以犯罪作手段来强迫别人跟你结婚，这个当然是无效婚姻了。重婚和这个都没得比，因为重婚不危及社会公共利益，但是剥夺一个人的人身自由会危及社会公共利益。
所以我的意思就是说，中国现在婚姻法的教授把婚姻法当作自耕田，最后耕来耕去耕成了这个样子，基本的理论没有弄明白，无效的东西和可撤销的东西弄不明白；该是可撤销的放在无效里面，该是无效的又放在可撤销里面。最高法院同样水平差，可撤销的东西和无效的东西都搞不清楚，无效的东西违反公共利益，它在任何情况下都不能转换为有效；可撤销的东西只侵犯当事人的个人利益，在你个人利益受到侵害的情况下，你可以主张可撤销，你不主张可撤销它就有效了，这是最基本的理论，可是它却在《民法典》婚姻家庭编里面出了问题。
我们的《民法典》是在2020年制定的，婚姻家庭编虽然在形式上是从《民法典》的大家庭之外回归回来了，但是回归回来的时候仍然是很传统的，除了该规定的一些新的家庭形式没有任何规定之外，它本身也有很多很多的问题。
那么为什么它有这么多问题呢？一个就是我刚才讲到的，中国的家庭法过去被认为是一个独立的法律部门，所以那些研究婚姻家庭法的教授认为自己不是民法教授，婚姻法教授不是民法教授，民法教授不是婚姻法的教授。那些做婚姻法的人自己把婚姻法当作一个小天地自己耕耘，民法的人不进去，他们也不出来，这就导致它的水平很差。
我们1986年的《民法通则》也分不清什么是无效、什么是可撤销，1999年的《婚姻家庭法》才更正过来，才把欺诈和胁迫从无效改成了可撤销。问题是现在这些理论现在已经很清晰了，既然这么清晰，你还在第五编婚姻家庭编当中犯那些致命的错误，这就说不过去了。
所以我们前面讲的意思就是说，《民法典》婚姻家庭编从形式上虽然已经纳入了《民法典》的怀抱，但是它从前属于婚姻家庭法教授的小圈子，所以这就导致漏洞很多、问题很多。
三、《法国民法典》对我国《民法典》产生的影响
《法国民法典》是当今世界上最有影响力的一部民法典，当今世界上没有任何一部民法典能够和《法国民法典》相提并论，包括我们中国的教授吹捧最高的《德国民法典》。《德国民法典》在世界上的影响力还远远赶不上《法国民法典》，《法国民法典》是当今世界上除了法国之外，世界上最多国家采纳的民法典的立法模式。
我们上次讲了，从中美洲到南美洲，从欧洲到非洲，从非洲到我们亚洲，几乎全世界只要采取民法典模式的国家，它们都采用《法国民法典》的模式。当今采取《法国民法典》模式的国家大多是世界上主流的、有影响力的大国，除了法国之外，还有哪些国家采用呢？还有瑞士的1907年《瑞士民法典》，1865年的《意大利民法典》和《比利时民法典》。因为拿破仑当年把比利时给占领了，所以1804年的拿破仑民法典自动在比利时实施。还有《荷兰民法典》，《荷兰民法典》现在在中国的影响力很大，很多人都在研究《荷兰民法典》。
所以《法国民法典》可以说是全世界最具有影响力的民法典，那么《法国民法典》对我们国家2020年的《民法典》也有重要影响。虽然说我们在《民法典》的编制体例方面没有采纳《法国民法典》的模式，但是我们至少在某些方面仍然受《法国民法典》影响，那么《法国民法典》对我国2020年的《民法典》有哪些影响呢？
（一）《民法典》有关居住权的规定源自《法国民法典》
我们举一些例子，第一个最典型的就是我国《民法典》物权编第三分编的居住权。居住权是完完全全源自《法国民法典》，《德国民法典》上是没有居住权的。
1804年《法国民法典》上第二卷，财产所有权的不同限制的第三编叫做用益权、使用权和居住权，它把使用权和居住权就当做一种用益权，区分使用权和居住权。所谓使用权就是讲家庭成员之间的一种财产，这种财产属于丈夫的个人财产，他可以给他的妻子来使用，他的妻子对他的丈夫的财产在物权法上有使用权。而第三编的第三个权利就是居住权。
中国的民法教授几乎没人知道什么叫做使用权，我给大二的同学上婚姻家庭法，他们说居住权就是讲解决保姆的居住问题的。那么什么叫居住权？居住权要干什么呢？居住权是罗马法上就有的，法国在旧法时期就存在居住权，这是法国习惯法上的一个重要制度。按照传统的、旧法时期的继承制度，即嫡长子继承制度，一个人的父亲是法国贵族，他有房子，他现在死了，他的房子谁来继承呢？他的正太太生的大儿子来继承。现在如果他的大儿子继承了，他不就成了这个房屋的主人吗？他以所有权人的身份把他的妈妈、把他的兄弟姐妹都赶走，他一个人来住，可不可以呢？所以他的父亲当年就立了一个遗嘱说，我死了之后房子由你来继承，但是你的母亲、你的兄弟姐妹可以继续居住，我死之前这个大家庭要继续维持，他们全部要继续居住在这个房子里面。所以这个儿子继承了他父亲房屋的所有权，但是他的遗嘱里面设了一个条款，就是虽然所有权归大儿子，但是他的母亲、兄弟姐妹、叔叔阿姨都对这个房子享有居住的权利，你不能把他们赶走。
所以居住权是家庭成员之间来设立的，是为了弥补继承权人取得继承权之后，其他家庭成员可能被继承人以所有权人的身份驱赶出去。这个时候，他一方面让你通过继承变成所有权人，另一方面又让家庭成员在被继承人死了之后能够继续居住这个房屋，所以居住权就是这么一个东西。所以我们《民法典》第二编第三分编的第十四章居住权主要就是源自《法国民法典》，《德国民法典》上是没有这个概念的。法国在法国大革命之前，甚至19世纪都有很多居住权方面的专著。
（二）《民法典》有关生态破坏责任的规定源自《法国民法典》
第二个例子就是我们《民法典》侵权责任编第七章，它规定的是一个生态破坏的责任，生态环境侵权。我们过去把环境污染引起的侵权称之为环境侵权，2020年《民法典》第七编仍然保留了环境污染的侵权，但同样还增加了生态破坏的侵权。这个生态环境的侵权，这个概念这一套制度就源自欧盟、源自法国。
法国第一次工业革命发生得很晚，所以它在1804年不可能有生态环境的侵权，而现行《法国民法典》就直接规定了生态环境的侵权。现行《法国民法典》第三卷第三编债的渊源的第二分编侵权责任，其中第三章就规定了生态损害的赔偿，也就是《法国民法典》第1246条到第1252条，它用了这么多条款来规定生态损害的赔偿。
早在2008年，我当年参加全国人大《侵权责任法》立法的时候，我当时就提出来，现在规定环境侵权过于老套，你这个规定只是赔偿。你污染了人家的土地，尤其是污染了人家的农田，赔钱是没有用的。人家的农田是用来耕种的，农民子子孙孙就靠农田每年种庄稼来养家糊口，你现在把人家的农田给污染了，你赔几个钱？人家花了这个钱，第二年就没有钱了，人家是要用庄稼来生活的。所以我就说，生态环境这种侵权需要反映我刚才讲的要求，生态也罢、环境也罢，你污染了，你破坏了，你不是赔钱就能了事，你要先采取措施恢复被污染的环境，恢复被破坏的生态，这才是核心。
就是说，你破坏了不是赔钱了事，你必须采取措施把破坏的生态修复起来，农田污染了，你必须采取修复措施来把农田的生产力恢复到污染之前的状态，让人家在这个地方祖祖辈辈呼吸，让人家能够耕种他的农田，否则光赔个3万5万有什么用呢？他花光了之后，他第二年第三年就没有钱了，他就会开始闹事。当时有教授附和说，张教授说的有道理应该规定，但是人家立法者就是不规定，人家到了2020年《民法典》才规定。
当年在《民法典》最后一次讨论过程当中，人大也请了一些教授过去讨论侵权责任编。其中我们武汉某一个学校的侵权法的教授上来就批，本来好好的用环境侵权就行，现在弄什么生态侵权呢？我们要放弃生态侵权这个概念，还是要改成老套的环境侵权这个概念。他不明白，生态环境的修复、生态环境的破坏、生态侵权的损害赔偿是源自欧盟、源自法国，法国当年制定了《环境宪章》，它跟法国1958年宪法是同样的地位。
所以生态环境太重要了，生态受到破坏，人们就没有办法生存，环境受到污染，人们就没有办法生活。这个时候，我们的《民法典》侵权责任编第八章生态破坏的责任就直接源自现行的《法国民法典》，这就是第二个影响。
（三）《民法典》放弃“精神病人”这个概念的做法是受《法国民法典》影响
第三个例子，我们这一次《民法典》的总则编放弃了一个很重要的、过去广泛使用的概念，那就是精神病人，这是一个很大的进步。
民法上过去有很多概念，精神病人、残疾人，还有那些整天喝酒、吸毒的人。酗酒成性者，吸毒成瘾者，挥霍浪费者，这些都是民法上的概念。除了精神病人和残疾人这两个概念，民法上同时还有很多其他概念。挥霍浪费者就是说整天大手大脚的，比如夫妻俩结了婚，我在外面辛辛苦苦挣钱，妻子在家里花天酒地，穿着名贵的服装、戴着名贵的项链，整天挥霍浪费大手大脚，这个就叫挥霍浪费者。
这些概念都是源自法国。这些概念在法国旧法时代就广泛使用，法国18世纪最著名的民法学家Pothier当年写了《人法专论》，他在他的《人法专论》中使用了这些概念，所以什么精神病人、残疾人、瘾君子、醉酒者、挥霍浪费者，还有很多其他的概念，这些都是从法国起源的。法国这些概念一直从1804年《法国民法典》当中使用到了1968年左右。到了20世纪60年代，法国人开始对人法进行改革，除了建立了世界上最完备的人法制度之外，他们也对人法制度进行用语的改革，抛弃了精神病人、残疾人、吸毒成瘾者、酗酒成性者、挥霍浪费者这些概念。
为什么不要了呢？因为这些概念有根深蒂固的对人的歧视、对人格的贬损的嫌疑。精神病人这个概念，我们经常会骂人说这个人是个精神病，别跟他计较，这个人是个脑残。脑残不就是残疾人吗？所以骂人家精神病人、残疾人、疯子，这些概念都是对人不尊重的，都是对人有侮辱性的，对人的人格尊严的不尊重。而我们民法是文明的高度，文明的尺度。什么叫文明呢？文明就是民法，文明就是民法的法律化。
所以文明和民法这个词是一个意思，只是把民法这个词给动词化了。文明就是指整个社会要民法化，当整个社会民法化了之后，你这个社会就文明了。所以文明就是民法化，民法就是文明的标志。因为民法尊重人、尊重人的自由、尊重人的意志，民法把人看作主体，把动物看做客体，所以民法是一个国家文明的高度，是这个国家文明的体现，体现我们国家民法文明的精神。像残疾人、精神病人、挥霍浪费者、吸毒成瘾者、酗酒成性者这些标签贴在谁身上，谁都会被社会所歧视。
那么在这个时候，1968年法国的人法改革就把它全废掉了，法国人开始使用新的中性概念来称谓。比如精神病人不叫精神病人，而叫精神官能恶化者，残疾人不再叫残疾人，而叫身体官能恶化者。法国人用了新名词，身体官能和精神官能恶化就是在陈述一个事实，他没有对你这个人进行贬损和歧视，这就是法国的人法改革。
所以一个学民法的人如果不对法国的人法进行了解，那你真的是很遗憾。法国的人法是全世界最好的人法制度，尤其是经过20世纪60年代的人法改革之后，他建立了非常人性化的人法制度，尤其是对那些无行为能力人、限制行为能力人的保护，他是考虑得非常非常周到的。他建立了一系列的保护制度来保护这些人，其中一个保护制度就是把那些不文明的标签去掉，使用中性的、文明的标签来称谓这些人。
而我们当年的《民法总则》其实就已经吸收了法国人的这种经验，就把精神病人这个概念从《民法总则》当中剔除掉了，换了一个新概念。既然精神病人这个概念抛弃了，那么残疾人这个概念也应该抛弃。所以《中华人民共和国残疾人法》还公然制定这样一部法律，残疾人的这个标签贴在身上就会被社会所歧视。
所以民法的文明要从使用文明的术语开始，而我们《民法典》的总则编已经吸收了法国人这种思维，放弃了某些不文明的用语。但是我们在这个方面没有走到底，我们应该向法国人学习，彻底把对人格尊严有亵渎的、歧视人的术语从整个《民法典》当中抛弃掉，我们应当使用中性的、文明的、没有歧视的术语来标签这些人。
所以我们不能说我国《民法典》没有受《法国民法典》的影响，我们只是在编制体例上没有受《法国民法典》的影响，我们在具体制度方面还是受到了《法国民法典》的影响的。我们当然也受了《德国民法典》的影响，但是我们很难数出来除了编制体例之外，你很难说我们《民法典》当中的某一个制度是德国的制度。我前面讲到的物权编的居住权，它的的确确是源自法国，因为全世界只有《法国民法典》上规定了居住权。所以《法国民法典》在世界上的影响力太大，以至于我国《民法典》也把它的一些制度引进过来了。
四、《法国民法典》关于家庭法的立法模式
我们下面讲一个问题就是，《法国民法典》是如何对待家庭法的。这也就是家庭法的第一种立法模式，《法国民法典》的立法模式。
（一）1804年《法国民法典》的编制体例和对家庭法做出的规定
1804年的《法国民法典》一共有三卷。具体来说，1804年的《法国民法典》共三卷：第一卷为人（LIVRE PREMIER.DES PERSONNES），第二卷为财产和财产所有权的不同限制（LIVRE II.DES BIENS, ET DES DIFFÉRENTES MODIFICATIONS DE LA PROPRIÉTÉ），第二卷一共有四编，第一编是讲财产的区分，就是我们物权法教科书上讲到的不同的物的分类，第二编就是财产所有权，就是我们讲到的占有权、使用权、收益权和处分权，第三编就是用益权、使用权和居住权。用益权和我们的用益物权还是有差异的，而使用权包括动产和不动产的使用，也包括房屋的使用。居住权就是讲房屋的居住，如果是房屋你用来建工厂，那就不叫居住权，就叫使用权。比如我设一个合同，把我的房子给你居住，那你对我的房子就享有居住权，我把我的房屋给你用来当磨房，那你对我的房子，就享有用来榨油的权利就叫做使用权。第四编就是所谓的地役权或不动产的登记。
第三卷则为人们取得财产所有权的不同方式（LIVRE III.DES DIFFÉRENTES MANIÈRES DONT ON ACQUIERT LA PROPRIÉTÉ），第三卷的内容最多，总共有20编。
第一编规定继承。所以继承法在《法国民法典》当中是不独立的，它被放在人们取得所有权的不同方式里面，继承是取得所有权的一种方式。第二编就是赠与和遗嘱。第三编就是合同总则，我们上次讲到了，《法国民法典》将债法总则放在合同法总则里面。第四编就是没有合同的时候所产生的债，就是规定了准契约、侵权和准侵权。它们虽然是债，但是这个债产生的原因并不是因为当事人之间有协议，它们不可以放在第三编合同总则里面。第五编就是婚姻合同以及配偶各自的权利，但是它规定的是夫妻之间的财产关系，所以它把婚姻合同和配偶之间各自的权利放在了第三卷的第五编当中，对夫妻之间的财产权作了规定。
第六直到第十八编规定了各种类型的合同，也就是有名合同。第六编买卖合同，第七编租赁合同，第八编公司契约。我当初写了一篇文章叫做《公司契约论》，这篇文章在国内的引用率极其高。公司在1804年的时候还没有法人格，它只是自然人之间的一个合同。公司没有法人资格，它不是法人。虽然法国在1807年制定了《法国商法典》，但是《法国商法典》也没有赋予这些上市公司以法人格。商人的法人格是到了19世纪30年代，法国最高法院通过司法裁判赋予的。法国认为公司就是自然人之间签的合同，它就是自然人而不是法人。其他的还有很多，比如射幸合同、担保合同、保证合同、抵押、质押等等，所以法国1804年的《法国民法典》中的质押、抵押都是合同。
所以现在有人讨论担保权究竟是什么性质，究竟是债权还是物权？1804年《法国民法典》规定得很清楚，质权、抵押权和保证一样就是一个合同，就是一个债权，我们现在认为它是一个担保物权是源自于德国。质权、抵押权，其实你很难说它是一个物权，所以担保物权这个理论是不成立的。为什么说担保物权不成立呢？因为物权又分为所有权，即占有、收益、使用、处分的权利，但是质押是你只能占有它而不能使用它。
质押也罢、抵押也罢，你根本就不能使用。所以它们和物权是风马牛不相及的两个东西，但是因为德国人在《德国民法典》当中把质权和抵押权放在物权里面，所以现在很多人都认为它们是一个物权，但是它们其实根本就不是一个物权。抵押物你不能占有，当然就不能使用；质押物虽然你占有，但你根本不能使用。所以担保物权到底是个什么性质？1804年的《法国民法典》认为它就是合同，就是债权。
我们现在回过头来讲第一卷就是人法。第一卷总共有11编。第一编叫做民事权利的享有和剥夺，就是你享有民事权利，你的民事权利在哪些情况下可以剥夺。第二编就是民事身份的文书，比如出生证、死亡证、结婚证等等，这些民事身份的文书怎么样去做？记载哪些内容？这些内容的功能是干什么？如果这些记载上有错误要如何矫正？这里边规定的就是民事身份方面的文书。第三编是住所，就是自然人的住所怎么确定？第四编是下落不明，就是一个人失踪了，你向法院提出申请，由法官来宣告他下落不明。第五编是婚姻，婚姻的性质是什么？结婚的条件是什么？结婚的程序是什么？结婚会产生哪些效力？夫妻之间会产生哪些人身关系？
第六编是离婚，就是对离婚的理由、离婚的程序作出规定。第七编就是父权，就是父亲对自己的未成年子女享有的权利，现在叫做亲权，就是父母对未成年子女享有的权利。但是1804年的时候，母亲是没有亲权的，未成年子女生下来，只有父亲能够行使亲权。第八编就是收养和官方的监护。第九编就是父母的亲权，原则上父母的亲权由父亲享有。第十编就是未成年人监护的解除，就是未成年人可以视为成年人，未成年人和父母之间的监护在哪些情况下可以解除？第十一编就是成年人。如果成年人是精神病人，或者他有挥霍浪费的情形，其他家庭成员有权向法院提出申请，让法院宣告他为禁治产人，就是禁止他管理家庭财产。夫妻俩结了婚，按照1804年《法国民法典》的规定，财产应该由丈夫来管，但是如果丈夫整天挥霍浪费、大手大脚，那么妻子有权向法院起诉，要求法院宣告丈夫为禁治产人，禁止他挥霍夫妻共有财产。
（二）1804年《法国民法典》对家庭法所作的规定
现在我们再来看一看家庭法的位置。1804年的《法国民法典》，家庭法并没有独立设卷。它总共只有三卷，第一卷是人，第二卷是所有权的限制，第三卷是取得所有权的方法，家庭法没有作为独立的一卷。
那么家庭法应当放在什么位置呢？家庭法不仅没有独立设卷，而且一个完整的家庭法被一分为二。一方面，家庭法的一部分放在第一卷人法当中，结婚放在第一卷人法的第五编婚姻当中，这里面就包含了结婚的条件、结婚的程序、结婚在夫妻之间产生的人身关系，人身关系就放在结婚这一编里面。第二个就是离婚，它被放在人法当中，也就是人法当中的第六编。
家庭法的另一部分就是夫妻之间的财产关系，它被放在第三卷人们取得财产所有权的方式当中，也就是第五编。它讲到了夫妻财产哪些是共有的、哪些是个人的、法定财产制、约定财产制。
所以这就是《法国民法典》的第二个特点，就是家庭法的内容一分为二。结婚、离婚放在人法当中，夫妻的人身关系的内容、父母子女之间人身关系的内容放在人法当中，夫妻之间的财产关系放在人们取得所有权的不同方式当中。
第三个特点，继承法也没有独立设编。因为它也把继承、遗嘱还有遗赠放在第三卷人们取得所有权的不同方式当中。继承法放在第一编，遗嘱和遗赠放在第三卷的第二编当中。
这是法国1804年的立法模式。那么在今天过了200年之后，虽然《法国民法典》在200年之内发生了天翻地覆的变化，但是《法国民法典》家庭法的地位却一直都没有变。在今天，家庭法在《法国民法典》当中的地位基本上与1804年《法国民法典》的地位是一样的。
（三）现行《法国民法典》对家庭法所作的规定
所以我们看一下今天的《法国民法典》的模式。今天的法国民法典已经有三卷制变成了五卷制。第一卷仍然是人法，第一编上民事权利主要是在规定最新型的人格权。人享有受尊重的权利，从出生到死亡，法律确保人的至高无上性，所以人法第一编是民事权利，主要是对一些非常重要的人格权作了规定，其中有些规定没有引起我们的立法者民法教授的重视，比如无罪推定受尊重权。
《法国民法典》现在规定了一种新的人格权叫做无罪推定受尊重权。学刑法的同学要明白，无罪推定是刑法上的制度，在刑法上适用。而法国1970年修改《法国民法典》，把无罪推定受尊重权引入到了《法国民法典》当中，规定了无罪推定受尊重权，认为它是一个人格权，是一个民事权利，这个是非常重要的。《法国民法典》上还对一些非常重要的人格权做了规定。第一编下是法国的国籍，在这里我们就不讲了。
第二编仍然是民事身份证书，比如出生证、姓名、性别。比如李蓉蓉同学本来是个女生，她现在变性变成个男的，这里就规定了性别变更要怎么办。这里还规定了承认，就是一个人是你的非婚生子女，你现在正式承认他是你的子女，这个就是民事身份方面的内容要规定的。
第三编是住所，第四编是下落不明，第五编是婚姻。第五编婚姻规定了哪些内容呢？第一，签订婚姻合同时应当具备的资格和条件；第二，外国人的婚姻也就是涉外婚姻；第三，婚姻的反对。比如李蓉蓉同学和张国泰同学在法国结婚，另一个女同学说她反对，她说这个人是我老公，他不能再结婚，这就是有利害关系的人对别人的婚姻提出反对。你看电视剧里经常演着，当牧师在给别人主持婚礼的时候，忽然跑出来一个人说我反对他们俩结婚，这里规定的就是这个意思；第四，婚姻的无效；第五，制定法的冲突也就是冲突规范；第六，婚姻产生的债；第七，夫妻之间各自的权利和义务，主要是指人身方面的权利和义务；第八，婚姻的解除。
第六编是离婚，主要规定了离婚的情形、离婚的理由、司法离婚的程序，离婚的后果等等还有分居。第七编是亲子关系，第八编是收养，第九编规定了亲权，父母对自己的未成年子女享有的亲权，第十编规定了未成年人监护关系的解除，第十一编就是成年人以及成年人的法律保护，法国人法改革最成功的地方就是这些地方，就是成年人的身体功能和精神官能有问题，法律要怎样给他提供保护。第十二编就是监护人对被监护人的财产的管理，第十三编规定的就是连带民事协约家庭和非婚同居家庭，上次我们讲到了法国有三类六种家庭，其中就包括连带民事协议家庭和非婚同居家庭。第四编规定的是暴力受害人的保护措施。
《法国民法典》的第二卷是没有变的，仍然是人们取得所有权的不同限制。
第三卷是人们取得所有权的不同方式，也基本上没有变，但是债法改革之后，《法国民法典》在债法领域做了大的改革。第三卷的第一编是继承还是一样的，第二编是赠与，第三编是债的渊源，这个是2016年债发改革的成果。第四卷（上）就是债的一般制度，就是债法总论，第四卷（下）也是债法总则，是债的证明，也是2016年债法改革之后的成果。第五卷是婚姻合同与夫妻之间的财产制，这个基本上就是讲夫妻的共同财产制和夫妻的分别财产制。
从第六编开始一直到后面的第二十一编基本上都是各种具体的合同，其中规定了一种信托合同。我前面讲《法国民法典》的改革会吸收英美法的东西，其中一个重大的地方就是用了信托合同。信托制度被认为是典型的英美制度，现在债法改革之后，《法国民法典》就把英美的信托制度引进到了第三卷当中。其他还规定了消灭时效、占有和取得时效，这些都是第三卷的内容。
第四卷就是担保，法国第一次最重大的改革就是在《法国民法典》当中增设了新的第四卷担保。它的内容就是人的担保、物的担保还有担保的代理。关于人的担保，除了规定保证之外，《法国民法典》还规定了很多其他人的担保。第五卷就是适用于马耳他，就是法国的一个岛屿的规定，就是在这个岛适用的一些条款。
这个就是现行《法国民法典》的五卷制，基本上现行《法国民法典》对待家庭法的态度和1804年是一样的：
第一个特点，就是家庭法在现行《法国民法典》当中没有独立设卷，仍然是采取一分为二的方式；家庭法的一个完整的内容仍然分别分割了一部分放在第一卷人法当中，一部分放在第三卷人们取得所有权的不同方式当中。放在第一卷人法当中的家庭法有几个方面的内容，其中包括第五编的婚姻，第六编离婚，第八编收养，还有父母子女关系，这四大部分放在了人法当中。另一个部分就放在第三卷当中，第三卷的家庭法包括第一编继承，第二编赠与和遗赠，第五编婚姻合同与夫妻之间的财产制。这就是法国的广义的家庭法在《法国民法典》当中的地位。
结论有两个：第一，家庭法没有独立设卷，家庭法的完整内容被直接移植到《法国民法典》的两卷当中，即第一卷人法和第三卷当中。
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