作者：德和衡商事争议解决-杨光明、陈谊
2021年年末，中国互联网企业爆发裁员潮，多家知名互联网公司先后被曝裁员高达近千人，本文从本次裁员潮出发，对企业经济性裁员的实体和程序性要件、企业不得对哪些员工进行裁员等问题进行研究，希望可以为企业决策提供参考。
我国《劳动法》第27条规定了两种裁员事由，即“企业濒临破产进行法定整顿期间”和“生产经营状况发生严重困难”。《劳动合同法》在此基础上将裁员事由扩展为四种：一是依照企业破产法规定进行重整的；二是生产经营发生严重困难的；三是企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；四是其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。实务中，根据《立法法》所规定的后法优于前法的原则，目前关于经济性裁员，适用的是《劳动合同法》第41条的规定。
（一）依照《企业破产法》规定进行重整的
依照《企业破产法》第7条的规定，债务人有《企业破产法》第2条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。据此可知，企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，可以依法宣告破产。企业依照《企业破产法》规定进行重整的，可以根据《劳动合同法》第41条规定进行经济性裁员。
（二）生产经营发生严重困难的
实务中常常难以把握“生产经营发生严重困难”，《劳动合同法》亦未对此作出进一步的规定。
《企业经济性裁减人员规定》第2条规定：“用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。”《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第27条第3款亦规定：“生产经营发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。由此可见，经营困难有一定的地域性差异化标准。
通过检索发现，对于成功以“生产经营发生严重困难”为由实现合法经济性裁员的企业，企业主要提供了以下证据：
1.由第三方机构作出的企业全面财务报告，用于证明企业财务已出现了严重亏损。
在“江门市劳动人事争议仲裁委员会和江门市中级人民法院联合发布2018年度劳动人事争议十大典型案例之五：梁某与某电器公司劳动争议纠纷案”中，因某电器公司未能在举证期限内提交企业全面财务报告以证实生产经营存在困难。虽该公司在裁减梁某前已向某区社会事务局备案，但该裁员行为不符合劳动合同法关于经济性裁员的规定，因此法院判定该电器公司为违法解除劳动合同。
2.企业纳税情况证明，从侧面证明企业的收入情况且存在经营困难的情形等。
3.当地人社部门出具的因资金困难导致社保延缓缴纳的证明。
4.合作客户取消订单的证明材料。
5.其他能够证明企业存在严重经营困难的，比如新闻媒体报道、网络新闻等。
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的
在企业生产经营过程中，企业为了寻求更大的生存和发展空间，在必要的情况下，可能要对企业自身进行结构调整和整体功能优化。这些方式包括企业转产、重大技术革新和经营方式调整。但企业转产、重大技术革新和经营方式调整并不必然导致经济性裁员，因此，法律要求用人单位在此情形下，先行变更劳动合同。经变更劳动合同后，不能适应企业转产、重大技术革新和经营方式调整需要，或者企业转产、重大技术革新和经营方式调整后岗位及部门发生撤并，而仍需要裁员的，法律允许用人单位作经济性裁员。此时的经济性裁员，是企业为改善和适应生产经营状况的需要而按法定程序成批辞退职工，是企业行使用工自主权的要求，是用人单位合法解除劳动合同的形式之一。
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的
《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第26条有过相应规定，“致使劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况。主要包括：企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等。
但值得注意的是，《劳动合同法》第41条第1款规定了客观经济情况发生重大变化而解除劳动合同，而《劳动合同法》第40条第3项也规定了客观情况发生重大变化的解除，那么两个条款的适用除了程序条件不同外是否有其他的区别？
1、是否必须与劳动者协商
《劳动合同法》第40条第3项规定的是“经用人单位与劳动者协商，......”而《劳动合同法》第41条第1款第4项的规定的：“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”前者规定中与劳动者协商是必经环节，而后者只要符合实质条件以及相应程序条件情况下，无需协商，直接可以采取经济性裁员。
2、裁员的数量和人员类别存在不同
相较前者可以个体单方解除，也可以群体性解除，但后者只有达到一定的人数比例，且必须将优先留用的人员排除在外，才可启动经济性裁员。
（一）人数与比例要求
需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上。
（二）须向工会提前30日说明情况并提出裁减人员方案
经济性裁员是区别于用人单位有无过失性辞退员工的一种单方面解除劳动的特殊方式，往往带有突然性，所以《劳动合同法》规定了企业需在30日向工会或者全体职工说明情况的预告期。这不仅是保护劳动者的知情权，也是在于给劳动者一定的准备期，避免劳动者因为突然裁员举措而导致生存境况恶化。从更深层面讲，这是履行劳动合同时诚实信用原则的应有之意。而企业提前告知说明情况的内容，实际上就是企业的裁减人员方案，《企业经济性裁减人员规定》第4条规定，用人单位确需裁减人员的，应当作出裁减人员方案，方案的主要内容包括但不限于：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法等。
（三）裁减方案须听取工会或者全体职工的意见
根据《劳动合同法》第43条的规定，用人单位在解除与劳动者之间的劳动合同时，应事先将理由通知给工会；用人单位违反法律法规的规定时，工会可以要求用人单位纠正，并提交书面反馈意见。同时，用人单还要根据工会或全体职工的意见，对裁员方案进行修改和完善。这一制度设计的目的就是让用人单位、劳动者和工会一起参与到经济性裁员中，形成三方沟通协调机制防止和限制企业在裁员的过程中滥用裁员权，以保护劳动者的合法权益。
（四）备案
在征求工会和劳动者意见后，企业裁员方案需报人社部门备案。
实践中，各方对于“备案”的观点并不一致，有的认为必须要经过“审批”程序，未经审批的，企业不得进行裁员。有的认为，裁员是企业的一个自主行为，向劳动行政部门报告只是法定裁员的一个过程，是经济性裁员的程序之一。本文认为，劳动行政部门接受企业裁员报告的行为属于监督和指导行为，而非审批行为。应当注意的是，“备案”虽然不是一种审批行为，但并不代表企业可以不“备案”，我们通过案例检索发现，绝大多数案例认为若企业没有向人社部门进行裁员备案，则企业属于违法解除劳动合同。因此，企业在裁员时仍应依法履行法定程序，向劳动行政部门报告裁员情况，使自己的行为能够在程序上得到法律支持。
根据《劳动合同法》第42条以及人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定，企业不得裁减具有以下情况的职工：
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的；
(5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
(6)法律、行政法规规定的其他情形。
(7)对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工。
而企业在裁员时，应当优先留用存在“与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同、订立无固定期限劳动合同或家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人”等情况的职工。
根据《劳动合同法》相关规定，用人单位因经济性裁员解除劳动合同的，用人单位应当按照以下计算方式向劳动者支付经济补偿金：
1、应当按劳动者在本单位工作每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；
2、若劳动者在本单位工作六个月以上不满一年的，则按一年计算;
3、不满六个月的，则向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
4、劳动者月工资（劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
若企业违法解除劳动合同的，则应当根据《劳动合同法》第87条的规定，以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
1、企业在面临危机或金融风险时，应当首先对企业自身进行衡量，分析资金状况资产状况和未来的发展状况。遵照既定程序由人力资源管理部门负责人牵头制定相应的裁员措施，同时要准备相应的应急预案，深入考虑未来的发展策略，并且预测未来的人力资源供需状况，进行裁员具体范围的划定，理性选择裁员对象。
2、企业经济性裁员要进行步骤和流程的设定。依据部门贡献、岗位贡献、员工能力等设定裁员方案，企业内部各个不同部门要进行量化研究，依据各个不同岗位的具体贡献和工作内容、部门内的不同岗位进行分析，力求得到对企业影响最小的裁员方案。不重要的部门或岗位，可以依据员工个人能力进行考核，并且对于员工遵守制度以及依据绩效考评记录等综合判断，确定最后的裁员方案。在裁员方案制定后，尽量要让企业能够从危机中减少主观因素影响并保证完整的组织结构。
3、裁员过程中的风险防范。在对员工进行经济补偿的时候，依据相关劳动法规定，根据工龄给予员工一次性经济补偿，避免企业面临诉讼，产生对企业不良的影响。企业在进行补偿的时候，可采取额外的补助，给予员工心理安抚。
企业实施经济性裁员，既要合理运用用人单位的用工自主权，也要充分考虑到如何保护劳动者的合法权益，在裁员程序中的每一个阶段均需要形成规范、有序、完整的法律文件，以巩固相应的成果，同时做到实体合法和程序合法。正确运用合理和规范的方式，通过和员工充分协商沟通等方式，化解矛盾，以达到经济性裁员的最终目的，让企业能够稳定有序地发展。
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