中伦律师事务所
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对中国律师而言，“红筹IPO”是很有意思的资本市场业务细分领域。
对比同为IPO业务的境内A股IPO业务，中国律师在红筹IPO业务中考虑拟上市集团（境内）架构设计、起草和制作相关文件、应对境外证券监管机构反馈问题时，需遵循和关注不同的思维脉络和操作节点；在理解、阐释和把握“合法合规性、商业合理性”等理念时，也需融合境内、境外多个不同法域的因素全面考量——有时是“似异而同”；有时则是“似同而异”。
从法律文件的“形式”谈起：讲求要素、架构之完整、流畅，自成一派体系格局
●红筹IPO业务中的公司中国法律顾问需制作哪些法律文件？一般遵循怎样的架构？
为形象地解释，我们不妨与A股IPO业务中的律师工作文件对比。
在A股IPO业务中，律师需依据相关编报规则制作及出具“法律意见书 律师工作报告”（后续还会视情况出具补充法律意见书等）。
比较来看，“法律意见书”侧重于汇总列出关于各方面的结论性意见、判断，篇幅相对较短；“律师工作报告”是关于律师进行法律尽职调查工作的方式、过程、文件及结论的工作汇总记录，篇幅相对较长。
在红筹IPO业务中，以在香港上市为例，境外上市规则并不直接对中国律师出具的文件结构等作出具体指引，并且，关于中国法律事项的核心文件只有由公司中国法律顾问出具的“中国法律意见书”这一种，并无 “律师工作报告”或其他文件。
这意味着，“中国法律意见书”既要充分记录中国律师的法律尽职调查工作方式、过程及文件等，也要明确出具法律意见。因此，就中国法律相关事项而言，该等红筹“中国法律意见书”普遍篇幅较长、内容详细，客观上能够让阅读者和使用者“一文阅尽天下事”。
至于为何说红筹“中国法律意见书”是“自成一派体系格局”，通过比较A股IPO业务与红筹IPO业务中的法律文件的常用目录结构即可略见一二：
A股IPO项目-法律意见书
-目录
A股IPO项目-律师工作报告
-目录
红筹IPO项目-中国法律意见书
-目录
目录
释义
一、发行人本次发行并上市的批准和授权
二、发行人本次发行并上市的主体资格
三、发行人本次发行并上市的实质条件
四、发行人的设立
五、发行人的独立性
六、发行人的发起人及股东
七、发行人的股本及其演变
八、发行人的业务
九、发行人的关联交易及同业竞争
十、发行人的主要财产
十一、发行人的重大债权债务
十二、发行人重大资产变化及收购兼并
十三、发行人《公司章程》的制定与修改
十四、发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作
十五、发行人董事、监事和高级管理人员及其变化
十六、发行人的税务
十七、发行人的环境保护、产品质量、技术标准、劳动用工
十八、发行人募集资金的运用
十九、发行人的业务发展目标
二十、诉讼、仲裁或行政处罚
二十一、需要说明的其他问题
二十二、发行人招股说明书法律风险评价
二十三、结论意见
目录
第一章 引言
一、律师事务所及律师简介
二、本所律师制作法律意见书的工作过程
三、声明事项
四、释义
第二章 正文
一、本次发行并上市的批准和授权
二、发行人本次发行并上市的主体资格
三、发行人本次发行并上市的实质条件
四、发行人的设立
五、发行人的独立性
六、发行人的发起人和股东
七、发行人的股本及其演变
八、发行人的业务
九、发行人的关联交易及同业竞争
十、发行人的主要财产
十一、发行人的重大债权债务
十二、发行人重大资产变化及收购兼并
十三、发行人《公司章程》的制定与修改
十四、发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作
十五、发行人董事、监事和高级管理人员及其变化
十六、发行人的税务
十七、发行人的环境保护、产品质量、技术标准、劳动用工
十八、发行人募集资金的运用
十九、发行人的业务发展目标
二十、诉讼、仲裁或行政处罚
二十一、需要说明的其他问题
二十二、发行人招股说明书法律风险评价
附件一：发行人的子公司和参股公司
附件二：……
目录
第一部分：关于拟上市公司在中国境内间接投资的外商独资企业
一、关于A公司
（一）历史沿革
（二）组织机构
（三）业务经营
（四）重大资产
（五）税务
（六）外汇
（七）环境保护
（八）劳动、社会保险及住房公积金
（九）重大合同
（十）诉讼和仲裁与行政处罚
二、关于B公司
（一）历史沿革
（二）组织机构
（三）业务经营
（四）重大资产
（五）税务
（六）外汇
（七）环境保护
（八）劳动、社会保险及住房公积金
（九）重大合同
（十）诉讼和仲裁与行政处罚
第二部分：关于外商独资企业在境内直接或间接投资成立的子公司
三、关于C公司
（一）历史沿革
（二）组织机构
（三）业务经营
（四）重大资产
（五）税务
（六）环境保护
（七）劳动和社会保险
（八）重大合同
（九）诉讼和仲裁与行政处罚
第三部分：其他事项
四、关于本次发行上市所涉及的中国政府审批
五、招股说明书（草案）
第四部分：结论
六、结论
打个不太严谨的比方，A股IPO项目文件的目录结构总体有些类似“编年体”，即首先将同样性质类别的事项汇总在一个独立章节里进行阐述；而红筹“中国法律意见书”的目录结构在总体上则更类似于“国别体”，即首先将每个境内公司主体分别作为一个独立单元而设立一个独立章节进行阐述，其下再按照各类具体事项对该主体各方面进行阐述。
上述差异看似仅是目录结构上的“形式性差异”，但其背后蕴含着深一层的理念差异。
A股IPO业务中，境内母公司为上市主体，各附属子公司等作为该母公司的一项权益构成元素而处于相对的“次级地位”；其他中介机构一般均为境内机构并同样遵循中国法律法规进行工作，因此或许并不需要律师将某些事项全部写入律师文件。
但在红筹IPO业务中，上市主体为一家境外公司，从该境外上市主体的角度看，境内各公司之间无论是否存在“母-子公司”架构，均是作为境外上市主体的权益构成元素存在而并无特殊的“地位层级差异”，加之其他中介机构均为境外机构并遵循境外法律法规进行工作，他们就境内主体的所有信息均依赖于中国律师通过“中国法律意见书”进行核实、披露及作出判断，因此中国律师需要按同样的内容结构、详略标准全面述及境内各主体的各方面。
在实务中，曾见到有公司中国法律顾问出具的“中国法律意见书”在相当程度上具有“编年体”特征。境外保荐人/境外律师等中介机构往往会对该等形式的“中国法律意见书”提出修订建议，希望按“国别体”的方式进行结构调整。
客观说，“编年体”与“国别体”独具特色、各有千秋，不能简单说哪种体例更好。但两种方式适用的业务语境的确不同。俗语讲“到什么山头，唱什么歌”，在办理红筹IPO业务时就遵循红筹IPO项目文件通常的体例格局，这既是中国律师在业务专业性和经验方面的一种体现，也是在与境外机构合作共事时的一种务实和友好。
●红筹“中国法律意见书”中有哪些特殊的章节设置？
比较前述两组目录不难发现，红筹“中国法律意见书”有若干特有的章节设置。
从小的方面来说，在大部分A股IPO项目中，由于拟上市集团内的各公司主体均是纯内资性质的公司，因此，在律师制作的文件中无需设置“外汇”章节。
但在红筹IPO项目中，由于境内公司均为境外上市主体间接控股（或控制）的境内主体，最高一层的境内公司为外资公司，相应地，该等外资公司的“外汇”登记情况一般会被设置为“中国法律意见书”的特色章节之一。
从大的方面来说，“关于本次发行上市所涉及的中国政府审批”这一章节，是红筹“中国法律意见书”与A股IPO业务法律文件之间最明显、最实质性的结构差异之处。在这个章节中，公司中国法律顾问主要就以下两项规定的适用性发表法律意见：
第一，《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号令”）：该规定由中华人民共和国商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证监会、中国国家外汇管理局等六部委于2006年8月8日联合颁布，并于2006年9月8日起实施；2009年6月22日，商务部通过“商务部令2009年第6号”对其进行了修改，但常被习惯性地称以原来文号。
第二，《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》）（汇发[2014]37号，“37号文”）：该通知由中国国家外汇管理局于2014年7月14日发布并实施。
10号令和37号文是从中国法律角度实质性判断一个项目是否可以采用红筹模式上市的关键所在。可以说，关于这两项规定的法律意见的核心部分，在篇幅上可能仅是三言两语而已，但在红筹“中国法律意见书”中却是“定海神针”式的存在。不夸张地说，从公司中国法律顾问在其“中国法律意见书”初稿中是否设置这个章节，可以大致判断其是否办理过红筹IPO业务；而从其在该章节中对10号令和37号文法律意见的文字表述，则可以大致判断其对红筹IPO业务的熟悉程度和分析精准程度。
进一步来看法律文件的“实质”方面：追求分析、表达之严谨、准确，一语中的、直击要害
我们仍借助上文提到的10号令和37号文来看。
●关于10号令的理解逻辑及某些先例作法
10号令信息要点及条文摘录
理解及先例作法
10号令颁布及生效时间：于2006年8月8日颁布，于2006年9月8日起实施
理解关键：
在20060908之前，由于10号令尚未出台，或虽已出台但尚未生效实施，因此无论曾发生怎样的涉及外资股权的并购情形，红筹IPO项目均不适用10号令。—— “20060908”这个时间节点，是一个需要独立考量的要素。
第一章 总则
第二条 本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。
理解关键：
1、该条款对受到10号令管辖的外资并购情形作出了明确定义，其实质特征在于其将导致内资性质的“境内公司”转变为“外商投资企业”的后果（为便于行文，下称“内资转外资”）——“内资转外资”这个后果，是另一个需要独立考量的要素。换言之，只要不具备“内资转外资”这个特征，即使重组过程中存在其他某种形式的涉及外资股权变动的情形，红筹IPO项目亦不适用10号令；因此
2、如果在红筹项目的重组过程中，从未发生第二条项下所定义的外资并购情形，则10号令不适用；反之
3、如果在20060908之后，确实存在（或即将进行）该条款所定义的外资并购情形，则10号令（在整体上）适用，接下来即需进一步辨析10号令中的后续相关具体条文（如第十一条等）是否适用、以及如何适用了。
第二章 基本制度
第十一条 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。
当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
理解关键：
1、从条文逻辑上看，只有在根据第二条作出“10号令（在整体上）适用”这个判断的前提下，才需要进一步看第十一条等后续条款是否适用、以及如何适用；换言之，如果根据有关独立考量要素已经可以明确判断“10号令不适用”，那么原则上就已不必再虑及第十一条等其他后续具体条款了；
2、如已经判断“10号令（在整体上）适用”，则根据第十一条，需进一步看相关外资并购情形是“关联并购”，还是”非关联并购”：
——如是“关联并购”，则需要报商务部审批（目前在实践中，这是所有红筹IPO项目均会明确避免的事项）；
——如是“非关联并购”，则在地方商务部门审批即可（目前在实践中，这是一条通途，也是公司中国法律顾问在设计境内部分重组方案时的关键节点）。
第五章 附则
第五十五条 境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。
理解关键：
该条款明确了一点：在内资性质的境内公司设立之后，即使境内自然人股东变更了国籍身份，其所持有的股权仍是内资性质的股权，境内公司亦仍是内资性质的公司；在判断“10号令是否适用”以及设计重组方案时，仍需要根据前述“20060908”这个时间要素以及“内资转外资”这个特征要素作出判断。
第五十五条的文意其实是简洁明了的，但是在实践中经常会被忽略或混淆，使得“自然人股东变更国籍”这个操作被寄予了过多的期待。
仅以上面表格引述的条款为例，其中已隐含着一个判断“10号令是否适用？若适用，则应如何适用？”的逻辑思维脉络。再结合到每个红筹IPO项目的具体事实情况，中国律师接下来的工作就是合理利用相关条文依据及项目事实要素，形成“因为……，所以……。”架构的法律意见，并以文字形式完整、清晰、精准地呈现出来。
在办理具体项目的过程中，我们有时会看到，公司中国法律顾问建立的关于10号令的法律意见逻辑在论述角度、深度上可能有失精准。
举个简单的例子：
假设项目事实情况为：
1、自然人股东原为境内身份，但在多年前已经变更为境外身份；
2、该等自然人股东以境外身份在境内直接新设成立了一家外商投资企业A公司；
3、目前，拟将A公司的权益在境外上市。
【确切地说，在上述假设条件下，并不涉及“搭建红筹架构”的问题，我们在此仅是将其作为分析对10号令法律意见之表述的例子来使用。】
常见法律意见脉络是：
在具备上述事实要素的情况下，依据10号令第二条的规定，可直接作出“因为A公司自设立之初即为外商投资企业，不存在10号令项下的外资并购环节，因此10号令不适用，相应亦无需遵循10号令而报商务部审批” 的判断。
但曾有公司中国法律顾问出具的法律意见脉络是：
因为A公司初始设立时即为外商投资企业（WFOE） 不存在10号令项下的并购情形，所以，无需报商务部审批。
精准度辨析：
以“因为A公司初始设立时即为外商投资企业（WFOE） 不存在10号令项下的并购情形”作为论据是准确、充分的，但论点部分最好明确写出“所以，不适用10号令”的字样，后面再加上“无需报商务部审批”的字样，而不宜仅写出“所以，无需报商务部审批”的字样即止。
因为，“无需报商务部审批”这句话隐含着两种情形：
1、根本不适用10号令，因此无需报商务部审批；
2、虽然适用10号令，但无需报商务部审批（例如：某些非关联并购适用10号令，但在地方商务部门进行审批即可，而无需报商务部审批）。
显而易见的是，该项目完全符合第1种情形，直接出具简洁、干净、彻底的“不适用10号令”的意见是最有力的判断点，而“无需报商务部审批”则是在此基础上自然衍生出来的一个次级判断；但公司中国法律顾问的意见表述却未能明确排除第2 种情形，从而有可能导致阅读者和使用者产生疑问或误解。
亦曾有公司中国法律顾问出具的法律意见脉络是：
（在对10号令第二条只字未提的情况下，）先引述了第二章第十一条以及第四章中有关“股权并购”的若干条款，之后出具意见为：因为自然人股东多年前已经变更为境外身份 A公司初始设立时即为外商投资企业（WFOE） A公司在重组过程中所发生的有关（均以现金方式支付对价，而非以股权作为支付手段的）股权变更事项已经完成地方商务部门的审批/备案 有关境外公司不是10号令（第四章所定义的股权并购方式下）的特殊目的公司，所以，不适用10号令项下有关报商务部/中国证监会审批的规定。
精准度辨析：
1、如前文所述，基于本案例中的相关事实要素，在A公司初始设立时即为外商投资公司、不存在“内资转外资”环节，根据10号令总则中的第二条已经可以直接得出“不适用10号令”这一结论的前提下，已无需再去虑及10号令中的后续条款（包括第二章第十一条以及第四章关于“股权并购”的相关条款等），无需强调股东变更身份等事实因素，亦无需提及公司（依据其他相关法律法规的规定而）在地方商务部门进行的审批/备案等程序----在某些情况下，提及无关事项是有可能会混淆逻辑脉络、削弱法律意见的清晰度和力度的；
2、“不适用10号令项下有关报商务部/中国证监会审批的规定”的表述，同样隐含多种可能的情形而并未精准定位于“不适用10号令，因而无需遵循10号令报商务部/中国证监会审批”这一种情形，从而亦有可能导致阅读者和使用者产生疑问或误解。
尽管上述两家公司中国法律顾问的意见均明确了 “无需报商务部/中国证监会审批”这一点，看似完美避开了“报商务部/中国证监会批准”这一“10号令的死穴”，但其在选择和使用有关事实要素作为论据以及在论点部分文字表述方面的内在偏差，却在一定程度上削弱了法律意见的精准度。
实践中，通过多个已上市案例可看到，在突破10号令限制这方面存在多种不同的模式，其真实情况比上述假设案例复杂得多。
在一个真实项目里，如果不能精准定位和表述相关论据及论点的话，看似完美、安全的法律意见很可能引起不必要的误解和混淆，从而容易被挑战甚至被推翻。
一个明显感受是，中国律师在理解和解读10号令时，在对相关条文及事实要素进行独立分析时要做到 “丝丝入扣”；而在将各个要素串联起来、最终形成一个逻辑判断链条时，则要做到 “环环相扣”——惟有如此经纬交织，方可使相关法律意见安全而稳健。
