徐忠明
与西方近代以来的契约制度不同，明清中国的契约制度及其实践有自身的特点。而要理解这些特点，就得回到明清中国的契约观念、社会场域以及政治法律语境之中进行考察。只有这样，我们才能在整体上把握明清契约的独特意义。
那么，明清中国契约制度的特质是什么呢？
第一，虽然与西方近代以来的契约观念有某些相通和相似的地方，比如，契约是“平等主体之间的合意”者是也，然而在契约制度上，则有很大的差异。例如，在明清契约制度中我们几乎看不到契约的实质要件和形式要件之类的具体规范。
第二，由于国家对于民间契约采取相对“放任”的态度，所以明清中国的契约实践，既有极大的自由和自治的空间，又有很大的不规范性和不确定性，从而导致了社会秩序始终处在微妙波动的状态。
第三，与西方近代“契约即法律”“私法自治原则”相比，虽然明清时期我国亦有“民有私约如律令”及“官从政法，民从私约”的理念，但由于律例和惯例皆是“情理”的表达，而“情理”的模糊性造成了律例和惯例的不可预测性和不确定性，这就使得“契约即法律”和“契约自治”的理念，难以成为硬性的制度基础。
第四，西方近代以来的契约制度具有指向未来的功能，它满足了建构抽象社会秩序的需要。可是明清时期的契约具有回向历史和锁住当下的双重功能，从而制约了社会关系在时间和空间上的展开。足见它是一种关系社会或熟人社会的契约制度。
第五，近代西方既通过立法来规范契约制度，又通过司法来强制执行私人契约。通过这种方式，最终实现了“契约即法律”的理念。比较而言，明清时期中国更多利用民间力量来执行契约，不但立法保护不足，而且司法保护也有欠缺，以致契约的约束力和强制性难以得到形式化的实现。换句话说，由于未能严格执行契约，导致了契约行为的不可预测性，契约效力的不确定性，也使得经济秩序和社会秩序始终处于不断调整的状态。
第六，虽然家族共同体和村落共同体的建构与维持，具有契约意味的家规族法、乡规民约发挥了重要作用，但是，这种被寺田浩明称之为“首唱与唱和”结构的契约，仍然不是平等主体之间的约定，而是一种纵向关系与横向关系的“混合”结构。国家层面上的“约法”和律例，则更多体现了纵向宣示的特点。
（作者为中山大学法学院院长、教授）
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