罗翔：正犯与共犯

共同犯罪，包括正犯和共犯，即实行犯和非实行犯（帮助犯和教唆犯）。

共犯与正犯的区分标准，有许多种学说。多数见解认为，应当以犯罪构成要件为标准来区分共犯与正犯，正犯是实施了符合构成要件行为的人。亲自直接实施构成要件行为的是直接正犯；把他人作为工具加以利用，但在法律上可以被评价为与亲手实施具有相同性质的是间接正犯。

比如张三教唆10岁的孩子去杀人，张三就属于故意杀人罪的间接正犯。间接正犯的本质就是把他人作为工具，而行为人和他人却不成立共同犯罪。又如医生指示护士打毒针，护士有过失。由于故意和过失不成立共同犯罪，而医生也没有真正的实行行为，但护士的过失行为其实是医生故意杀人的工具，因此医生属于故意杀人罪的间接正犯，护士独立构成医疗责任事故罪。再如张三仇恨李四，在李四醉酒之后，激怒李四，让其从25楼跳下。张三把李四当成了杀他自己的工具，也属于故意杀人罪的间接正犯。

共犯则是指没有亲手实施符合构成要件的行为，只是通过教唆或帮助正犯的方式来参与正犯行为的人。根据这种标准，正犯是一种实行犯，而共犯则是通过正犯的实行行为来参与犯罪的非实行犯。

共犯

与真正实行了犯罪行为的正犯对应，共犯包括教唆犯和帮助犯，都被称为非实行犯。

刑法中有一种共犯从属说的理论，只有当实行犯进入到实行领域，对于共犯才可以处罚。皮之不存，毛将焉附。实行犯就是皮，而共犯就是毛。张三去杀人，李四给了他一把刀，张三拿着这把刀走在路上耀武扬威，结果突发疾病昏迷倒地，最后也没有去实施杀人。张三属于犯罪预备，没有着手实施犯罪，所以李四不构成犯罪。

关于共犯的处罚根据，刑法理论的通说是因果共犯论，也即共犯人通过正犯的实行行为，引起了法益的侵害。一般认为，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯。

帮助犯

帮助犯，就是在共同犯罪过程中对正犯实施帮助。通俗来讲，帮助犯是对共同犯罪的强化，强化犯意就是帮助的本质。

首先一定要存在实行犯，才可能有帮助犯，如果没有实行行为，按照共犯从属说，帮助犯也就成了无源之水，不构成犯罪。其次主观上要有帮助的故意，明知自己的行为在强化他的犯意，依然希望或放任这种结果的发生。最后，客观上要有帮助行为，包括物理性帮助和心理性帮助。物理性帮助比如为杀人者提供凶器。心理性帮助比如为杀人者喝彩，进行精神鼓励。

张三实施强奸，在强奸过程中非常变态地开了网络直播，希望网友打赏，并提出只要有人打赏就会实施更激烈的性侵行为。打赏的网友构成强奸罪的帮助犯吗？当然构成，打赏的网友不仅主观上知道自己在帮助强奸犯，客观上也为强奸犯提供了精神上的鼓励，当然要以强奸罪的共同犯罪论处。

事前通谋，事后窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为，成立共同犯罪。如果事前只是单纯知情，仅事后提供帮助的，不能成立共同犯罪。

张三和丈夫阚某关系不睦，2000年外出济南打工，并与李四相识，后二人非法同居。其间，二人商定结婚事宜。张三因离婚不成，便产生使用安眠药杀害丈夫的念头，并将此告知了李四。某日，张三与丈夫阚某及其儿子和李四一起喝酒、吃饭，待阚某酒醉后，张三乘机将碾碎的安眠药冲兑在水杯中让阚某喝下。因阚某呕吐，张三害怕药物起不到作用，就指使李四将她的儿子带出屋外。张三用毛巾紧勒酒醉后躺在床上的丈夫的脖子，用双手掐其脖子，致其机械性窒息死亡。李四见阚某死亡后，将张三勒丈夫用的毛巾带离现场后扔掉。次日凌晨，二被告人被抓获归案。这个案件中，两人是成立共犯犯罪，还是李四只是单纯的属于事后帮助，其毁灭证据的行为单独构成帮助毁灭证据罪呢？[20]

法院认为，张三构成故意杀人罪，判处死刑立即执行。李四明知张三要杀死其丈夫，不但不加阻止，反而听从张三的指使，将张三的儿子带离现场，以便于张三顺利实施犯罪；在被害人死亡后，又将作案用的毛巾带走，二人共同逃离现场，毁灭罪证。所以，李四成立故意杀人罪的共同犯罪，后被判处有期徒刑10年。

教唆犯

教唆犯，即造意犯，它指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。如果说帮助犯的本质是强化犯意，那么教唆犯的本质就是创造犯意。唐朝的法律把教唆犯精准地称为造意犯，诸恶以造意为首，因为它是创造犯意者。

教唆犯的成立条件，首先他教唆的对象一定是达到刑事责任能力的人，如果教唆10岁的孩子杀人，这是间接正犯。其次在客观上要有教唆的行为，教唆行为在客观上创造了他人的犯罪意图。最后，在主观上有教唆他人犯罪的故意，这种故意必须认识到自己的教唆行为可能创造他人的犯罪意图。如果行为人没有教唆他人犯罪的故意，仅仅因为说话不注意，客观上引起了他人犯罪的意念，这属于过失教唆，不能认定为教唆犯。

在教唆犯中，最复杂的是关于教唆未遂的认定，刑法规定：如果被教唆人没有犯被教唆之罪的，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这种情况属于教唆未遂。

广西南宁市有一桩经典的雇凶杀人转包案。2013年10月，张三指使李四雇佣杀手去杀害魏某。张三给了李四200万元现金。于是，李四找到王五，让他具体操办雇凶杀害魏某一事，给了王五100万。王五立即转包给王六，先付27万，事成之后再给50万元酬金。王六又转给王七，价格变成了20万。王七最后转给王八，事成之后给钱10万元。想一想，处于“食物链末梢”的王八多么可怜，这真是赤裸裸的杀手剥削啊。

王八拿着魏某的信息决定去杀人，但思来想去，觉得这10万元酬金太少，于是找到魏某，希望他配合伪造现场，把10万元酬金骗到手。据说王八找魏某洽谈此事时，魏某最初觉得遇到了骗子。后来才知道王八所言不假，魏某大惊失色，也非常郁闷，因为自己的命才值10万块，太伤自尊了。后来魏某配合王八演戏，飞赴上海照顾患病的老父亲，“失踪”了十天左右。但从上海回来后，魏某还是有些害怕，到公安机关报案。

王八当然属于故意杀人预备阶段的犯罪中止，但张三、李四、王五、王六、王七的行为是否构成犯罪呢？

在刑法理论中有两种立场，一种侧重结果和逻辑，认为既然帮助犯采取共犯从属说，那么教唆犯也要采取共犯从属说，只有当存在故意杀人的实行行为，教唆者才构成犯罪，而在本案中王八没有着手实施犯罪，所以张三到王七的教唆行为不构成犯罪。

另一种立场侧重行为本身的恶性，认为教唆犯非常邪恶，诸恶以造意为首，只要教唆就构成犯罪，教唆成功属于教唆既遂，教唆失败一律构成教唆未遂，认为教唆犯不需要遵循共犯从属说，而应该采取教唆独立说。按照这种观点，张三到王七的行为都构成教唆未遂。

法院最终对张三等人判处了2年7个月至5年不等的有期徒刑，看来法院采取的还是传统的教唆独立说。

你觉得这两种立场哪种立场更合理呢？

想一想

张三教唆李四到超市盗窃，在李四进入超市后张三立即报警，警察将正在盗窃的李四抓获，张三这种陷害教唆应当如何处理呢？

[20]于爱银、戴永阳故意杀人案，《刑事审判参考》第388号。

 

（图片与内容无关）

原文载《刑法学讲义》，罗翔主编，云南人民出版社，2020年7月第一版， P113-117.

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。