中央财经大学法学院副教授、硕士生导师
法律硕士中心副主任
刑法教研室主任
预防金融证券犯罪研究所执行所长
于洪伟
今天谈到了一个非常重要的话题就是实体辩护的问题，我觉得作为刑辩律师首先在辩护过程中要能够识别程序辩护和实体辩护。一审以后法院进行宣判，案件事实清楚、证据确实充分时，依据法律认定有罪则作出有罪判决，依据法律无罪则作出无罪判决，还有第三种事实不清、证据不足作无罪判决。所以无罪本身就有两种。如果辩护中涉及到刑法问题，就涉及到今天讨论的主题“辩护解释”。解释这个话题很复杂，解释的方法也很多，我的理解是，既然方法很多，一个案件有很多种判决结果可供法官选择，那么作为刑辩律师，我们要培养一种能力，我们要给法官提出可选择的方案，这是最有利于被告人的方案。
做到这一点我们最开始要求助于文本。文本是刑法典和司法解释。但是文本有它的问题。我们谈到解释的问题，但文本里没有可供我们选择的答案。我们在解释的问题上为什么有这么多争论，是因为有些时候文本根本没有规定。比如《刑法》第264条的盗窃。司法实践中遇到的很多案件在争论是不是盗窃，那么什么是盗窃呢？这就是我们首先面临的问题。这在文本里根本找不到规定。比如网络虚拟财产，被害人如果是游戏玩家，他就损失了他的财产。但如果被害人是游戏的运营商，那么这个装备对他来讲他损失了财产权益吗？没有。装备只是电子数据，现在有实践的判例定性为非法获取计算机信息系统罪，这相对来讲是个比较轻的罪。
第二，我们可能面临着文本有规定但是辩护成立也不会被采纳，这是什么问题呢？已经着手实行犯罪但由于意志以外的原因没有得逞。比如，在一个贩毒案件里，贩毒分子驱车前往贩卖毒品的地方，警方下手早，在他去的路上就把他抓了。如果你是辩护人你是不是要辩护他是贩卖毒品的犯罪未遂？按照刑法第23条的规定，得逞了吗？没有得逞。我还没有做过毒品犯罪的辩护，我听到律师发表意见说犯罪未遂的意见从来没有被采纳过。关于这个问题，我在走私罪的司法解释里看到一条规定，海关在查验现场查获了走私的物品就视为犯罪既遂。这个解释完全突破了刑法第23条的规定。他的走私得逞了吗？没有得逞，为什么司法解释也认定他就是犯罪既遂？这里面涉及到一个问题：犯罪未遂是总则里规定的条款，但是这个条款是不是能一刀切地运用到刑法分则里所有罪责？显然不是这样。如果故意杀人而那个人没有死，当然他是有意义的。但是对于贩卖毒品最后走私而言有意义吗？没有意义。我的意思是在良性上是没有意义的。这样一刀切的做法对法官又是一个障碍，如果法官认定了是犯罪未遂，虽然法律规定可以从轻或减轻，但是这规定并不是任意性的规定，原则上必须要从轻，不从轻法官必须在判决书里写明。有文本了文本也写得很清楚。
第三个案例，前一段在网上热议的哈尔滨的一个心脏病患者骑着电动车和出租车发生了碰撞。这个男士下车非常激动，最后心脏病发死了。哈尔滨警方把出租司机刑事拘留了。这个现场录像视频被传到了网上，并很快形成了舆论。哈尔滨市检察院出面责成公安机关赶紧撤销案件。这个案子和昆山案有点相似，办案人员非法泄露办案证据，传到互联网上，争取到公众舆论的支持才能推进昆山案被认定为正当防卫。哈尔滨的哥案作撤案处理。假如的哥下车和死者发生了争执并打了死者一拳然后死了，这怎么办？
我们用刑法的例子解释它根本没有一个加害行为。的哥跟死者有争执几句，争执算不算加害行为？打了一拳呢？这是一个什么问题了，上升到刑法问题就有了危害性。你打了，有了危害结果死了，这就涉及到刑法理论中的最扑朔迷离的问题-因果关系，作为律师该怎么辩护？刑法的因果关系是实体辩护还是程序辩护，很多人认为是程序辩护，要找证人，但我认为它是一个实体辩护。如果因果关系被认定了，的哥被打了一拳死了，有因果关系那就有罪了，什么罪呢？实体辩护要注意刑法制度还有难以逾越的限制，故意伤害致人死亡的法定罪刑是10年，故意杀人罪的法定罪刑是3年，这就是我们的制度问题。一个人如果犯了故意杀人罪用232条可以判三缓五，但是故意伤害致人死亡用234条在没有法定减轻处罚情节，能判三缓五吗？没用，234条肯定不行了，63条第二款规定经最高院核准也可以判处刑罚。
回过头来我们反思一个问题，为什么刑法设置不允许我们判他在没有法定减轻罪行的时候判得更轻？这两个条文大家都很清楚了，不知道大家有没有注意到这个问题。有因果关系又有罪的情况下，作为律师怎么办？还有另外一个罪名，过失致人死亡处三年以上七年以下，现实生活中有很多特殊体质因果关系的案件，最终法院是用过失致人死亡判的才能判很轻，为什么用过失致人死亡？我的理解它逾越不了故意伤害致人死亡的罪刑。识别案件里的刑法问题，用刑法的方法给法官提供一个他可以选择的方案，我觉得作为刑事辩护，实体辩护可以提供更多可以选择的方案让他选。刑法的实体辩护很复杂，在整个刑事辩护中我认为程序问题会更多，可能占90%以上甚至更多，但是实体辩护用的少，我希望作为刑辩律师，大家要培养出识别刑法问题的能力，同时训练培养自己进行实体辩护的能力。
我的发言到此结束，谢谢各位。
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