被告人林某，男，汉族，1980年6月18日出生，广东省阳江市人，大学本科文化，住广东省阳江市江城区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，2015年3月11日被A区公安局刑事拘留，因证据不足公安机关需补充侦查，同年4月18日被A区公安局决定取保候审。因未经执行机关批准离开所居住的市、县，同年6月18日被A区公安局决定监视居住。
被告人罗某，男，汉族，1977年4月13日出生，广东省深圳市人，大学本科文化，住深圳市福田区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，2015年3月11日被A区公安局刑事拘留，因证据不足公安机关需补充侦查，同年4月18日被A区公安局决定取保候审。因未经执行机关批准离开所居住的市、县，同年6月18日被A区公安局决定监视居住。
A区人民检察院以刑检刑诉（2015）1330号起诉书指控被告人何某秀、林某、罗某犯组织、领导传销活动罪，于2015年7月7日向A区法院提起公诉。A区院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。A区人民检察院指派检察员胡某出庭支持公诉。被告人何某、林某、罗某到庭参加诉讼。现已审理终结。
A区人民法院经审理于2015年7月27日作出（2015）A刑初字第1330号判决书，判决：一、被告人何某被指控的犯罪事实证据不足，被告人何某无罪；二、被告人林某犯组织、领导传销活动罪，免予刑事处罚；三、被告人罗某犯组织、领导传销活动罪，免予刑事处罚。宣判后，被告人何某、林某、罗某均未上诉，A区人民检察院也未抗诉。
2015年8月7日被告人何某持A区法院生效判决书向A区人民检察院申请国家赔偿。
对何某申请国家赔偿应否得到支持存在以下三种意见：
第一种意见认为，根据刑事诉讼法第六十九条 规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。
被告人何某虽有逃跑行为，妨碍刑事诉讼，违反了取保候审规定，可以对被告人先行拘留，A区检察院决定批准逮捕，并由A区公安局依法执行逮捕，不符合法律规定，对何某申请国家赔偿请求应予支持。
第二种意见认为，根据刑事诉讼法第七十九条规定第三款的规定，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。被告人何某有逃跑行为，违反取保候审规定，系情节严重，可以予以逮捕。2015年6月18日何某被A区检察院决定批准逮捕，并由A区公安局依法执行逮捕，符合法律规定，对何某申请国家赔偿请求应不予支持。
第三种意见认为，根据国家赔偿法第十七条规定，行使侦查、检察、审判职权的机关在行使职权时对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利，被告人何某被指控的犯罪事实证据不足，被告人何某无罪、被告人何某系错捕，对何某申请国家赔偿请求应予支持。
【评析意见】:笔者同意第三种意见。主要理由：1. 取保候审是刑事诉讼中强制措施之一, 根据刑事诉讼法第六十九条 规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；(三)在传讯的时候及时到案；(四)不得以任何形式干扰证人作证；(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：(一)不得进入特定的场所；(二)不得与特定的人员会见或者通信；(三)不得从事特定的活动；(四)将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。
逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，它剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由， 根据刑事诉讼法第七十九条规定，本条分为三款，第一款是关于一般逮捕条件的规定。根据本款的规定，逮捕应同时具备三个条件，才能依法逮捕：第一，证据要件，即“有证据证明有犯罪事实”。这里所说的“有证据证明有犯罪事实”，一般是指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪事实；（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。“有证据证明有犯罪事实”，并不要求查清全部犯罪事实。其中“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。也就是说，只要有本法第四十八条规定的物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人的供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据中的任何一种证据能证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，就达到了逮捕的证据要件，并不要求侦查人员把犯罪的所有证据都必须先拿到手，对主要犯罪事实都查清，达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。 第二，罪行要件，即对犯罪嫌疑人、被告人所实施的犯罪行为有可能判处徒刑以上刑罚的。刑罚的轻重，反映犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性、社会危险性，也与其逃避或者妨碍诉讼的可能之间存在很大的正相关关系。用刑罚为条件可以有效衡量犯罪嫌疑人、被告人妨碍诉讼、逃避刑罚执行的可能性。一般来说，将较轻的犯罪排除在羁押范围以外，对于法定刑较低或者可能判处较轻刑罚的犯罪，不采取羁押措施，有利于限制羁押措施的过多适用，也不会妨碍刑事诉讼活动的顺利进行。这就要求羁押措施要遵循比例性原则，即是否羁押以及羁押时间必须与所追究的犯罪行为的严重程度相适应。在羁押条件设计时，这一原则体现在对被适用者可能判处的刑罚的要求上，羁押并不针对所有的犯罪嫌疑人、被告人，而必须是可能判处一定刑罚和刑期的罪犯。如果所犯罪行可能连徒刑都判不了，即表明所犯罪行的社会危害性较小，就无必要逮捕。因此本条规定了可能判处徒刑以上刑罚的实体要件。第三，社会危险性要件。这里所说的社会危险性，是指犯罪嫌疑人、被告人实施对社会造成危害的行为的可能。本款明确规定了五种社会危险性的情形：（1）可能实施新的犯罪。羁押作为一种预防性措施，能保护公民免受极可能发生的重大犯罪的侵害，因此也确有必要。对于可能实施新的犯罪，一方面，从其已经实施的犯罪所体现的主观恶性和犯罪习性进行考察，比如是否是惯犯、流窜犯等已经养成习性的罪犯，是否曾经被判处过刑罚，是否属于累犯，被指控的犯罪是否属于过失犯罪等各方面的因素确定。另一方面，如果有一定的证据证明犯罪嫌疑人、被告人已经开始策划、预备实施某种犯罪的，也可以认定为可能实施新的犯罪。（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的。危害国家安全、公共安全或者社会秩序的行为，涉及国家的安全或者不特定多数人的人身、财产安全以及社会秩序和稳定等，对于具有这种现实危险的犯罪嫌疑人、被告人，在采取强制措施时，应当慎重考虑。如果有一定的证据或者迹象表明犯罪嫌疑人、被告人正在积极策划、组织或者进行准备，极有可能实施这类犯罪行为，为了维护国家安全和稳定，维护公共安全和社会秩序，就需要根据本条规定采取逮捕措施。对于只是有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的想法或者观念，有较为充分的证据能够表明不会实施危害社会危险的行为的，也可以不予逮捕。（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的。即采取积极行动毁灭证据，包括销毁已经存在的证据，制造假的证据或者对证据进行伪造、变造等改变证据本来特征和信息；利用自己未被羁押的便利条件与其他同案犯建立攻守同盟、统一口径；以口头、书面或者以暴力、威胁、恫吓、引诱、收买证人等形式对共同被告人、证人或者鉴定人施加不当影响，阻挠证人作证或者不如实作证，或者指使、威胁、贿赂他人采取这些方式阻挠证人作证或者不如实作证，从而影响对事实真相的查明，妨碍刑事侦查和审判等诉讼活动的。（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的。接受举报、控告等，是我国刑事诉讼中发现犯罪、查获犯罪的一个重要方面，举报人、控告人，包括被害人都是刑事诉讼中的重要证人，保护这些人不受打击报复，不仅有利于鼓励群众同犯罪作斗争，也有利于及时发现案件的真相。这里的打击报复，包括采取暴力方法进行的伤害或者意图伤害行为，也包括对被害人、举报人、控告人进行威胁、恐吓，对其人格、名誉进行的诋毁、攻击，或者利用职权等进行的刁难、要挟、迫害等。（5）企图自杀或者逃跑的。在刑事诉讼中，为了保障诉讼的顺利进行，保障法院的判决得到执行，犯罪嫌疑人、被告人到案、接受讯问和审判是必要条件之一。犯罪嫌疑人、被告人在被追诉以后自杀、逃脱或者隐藏......2 .2015年4月21日举行的十二届全国人大常委会第八次会议，审议了全国人大常委会关于刑事诉讼法有关规定的解释草案。草案明确违反取保候审、监视居住规定予以逮捕的条件。2012年修改后的刑诉法实施以来，取得了积极的社会效果。但有关部门和公众反映，对于刑诉法个别条文的具体含义与如何适用，实践中不同部门、地方存在理解认识不一致的情况，建议通过法律解释进一步予以明确。刑事诉讼法将一般逮捕条件规定为，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，具有社会危险性的应当予以逮捕。同时，针对取保候审、监视居住执行中的情况，又专门规定，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。司法机关提出，实践中，对于违反取保候审、监视居住规定，情节严重，需要逮捕的，是否还需符合一般逮捕条件中的可能判处徒刑以上刑罚的条件，各方面存在不同认识，建议通过法律解释予以明确。全国人大常委会法工委会同有关方面经认真研究，认为:犯罪嫌疑人、被告人有逃跑、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者串供等违反取保候审、监视居住规定的行为，妨碍刑事诉讼的正常进行，甚至可能引发新的犯罪，是典型的具有社会危险性的情形。刑事诉讼法第七十九条第三款的规定，是针对被取保候审、监视居住人违反取保候审、监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行，可以予以逮捕的专门规定，既适用于可能判处徒刑以上刑罚被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，也适用于可能判处徒刑以下刑罚被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。为此，全国人大常委会法工委建议作出如下解释:根据刑事诉讼法第七十九条第三款的规定，对于被取保候审、监视居住的可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，违反取保候审、监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行的，可以予以逮扑捕。 3.国家赔偿法第十七条规定， 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(二)对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；第二十条规定 赔偿请求人的确定依照本法第六条的规定确定；第二十一条 规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关；第二十二条 赔偿义务机关有本法第十七条、第十八条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。综上1、2、3，逮捕应同时具备三个条件，才能依法逮捕：第一，证据要件，即“有证据证明有犯罪事实”。 第二，罪行要件，即对犯罪嫌疑人、被告人所实施的犯罪行为有可能判处刑罚的（免予刑事处罚例外）。第三、社会危险性要件。这里所说的社会危险性，是指犯罪嫌疑人、被告人实施对社会造成危害的行为的可能。第一种意见，将逮捕应同时具备三个条件与拘留的先后顺序混为一谈，显然错误的；第二种意见，将逮捕应同时具备三个条件与逮捕的第三个要件社会危险性（即犯罪嫌疑人、被告人有逃跑等违反取保候审、监视居住规定的行为，妨碍刑事诉讼的正常进行系具有典型的社会危险性）混为一谈，显然也是错误的；被告人何某被采取逮捕措施后，经法院判决宣告无罪，当属错误逮捕，根据国家赔偿法第十七条规定，对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关，故第三种意见是正确的。4.几点思考:逮捕这一最严厉的强制措施，正确及时地适用可以发挥其打击犯罪、维护社会秩序的重要作用，有效防止犯罪嫌疑人串供、毁灭证据、自杀、逃跑或者继续犯罪，有助于全面、准确、及时收集证据、查明案情、证实犯罪并确保刑事诉讼活动的顺利进行。但是如果适用不当，就会伤害无辜，侵犯公民的人身权利和民主权利，破坏法制的尊严和权威，损害公安司法机关的威信。为此建议，第一，严格按照逮捕条件进行全面审查.司法实践中，证据缺乏等因素使我们往往忽视了对逮捕必要性条件的审查,而表面上所有自然人犯罪又都“可能判处有期徒刑以上刑罚”，逮捕的刑罚条件更容易被忽略不计,这种现象在“刑事严打活动”中尤为突出。作为极其重要的考核依据，检察院批准逮捕犯罪嫌疑人的多少直接影响着各公安机关的考核成绩，大量刚刚够罪的案件被提请到检察机关。出于与公安机关共同承担着打击犯罪的任务和“重配合、轻制约”的观念作祟，检察机关够罪即捕，照顾了侦查机关的“面子”和成绩，忽视了对逮捕刑罚条件和必要性条件的审查。所以我们在办理审查逮捕案件时，一定要严格审查是否符合法律和相关法律解释规定的逮捕条件，对于不符合其中任何一个条件的，都不能批准逮捕。第二，加强对轻刑案件的提审工作，《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第2条规定有四类案件应当讯问犯罪嫌疑人，没有规定轻刑案件应当提讯。笔者认为，对于可能判处有期徒刑的轻刑案件，也应当提审犯罪嫌疑人，因为提审更有利于直观、全面把握案情，弄清犯罪嫌疑人犯罪的动机和目的，必要时还可以走访犯罪嫌疑人的亲属、同事、朋友等了解犯罪嫌疑人的一贯表现。在全面了解案情和犯罪嫌疑人情况的基础上再结合犯罪性质，审查其人身危险性的大小及对其不予逮捕是否不至于发生社会危害性。对于一贯表现较好、犯罪后真心悔过、积极退赃，配合侦查等人身危险性较小的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住足以防止社会危害性发生的轻刑案件，应该作出不予逮捕的决定，用取保候审、监视居住替代逮捕措施；第三，赋予被害人参与审查逮捕程序的权利，检察机关不予批准逮捕的决定与被害人的权益息息相关。在被害人权益受到侵害的情况下，一旦检察机关认定没有证据证明有犯罪事实或根据现有证据不能认定构成犯罪，不仅不能追究犯罪嫌疑人的刑事责任，而且被害人也难以获得民事赔偿。而在无逮捕必要或者不可能判处徒刑以上刑罚的案件中，作出不批准逮捕的决定往往会对被害人权益，特别是民事权利产生一定影响。因此，在作出是否批准逮捕决定时，应当给予被害人以充分发表意见的程序参与权。第四，科学设定考核机制 ，作为检察机关，要修改逮捕案件质量标准和考核指标，把不符合逮捕刑罚条件作为不予批准逮捕的情形之一，把不当逮捕也纳入扣分的范围，从而对检察机关形成严格把关的内心强制，并给予检察机关在不予批准逮捕时说服侦查机关的理由依据。
（作者单位：湖南省常德市鼎城区人民法院）
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