善意取得制度是近代社会注重商品流转，保护交易安全的产物，这一意义在德国民法典中得到了最为彻底的彰显。罗马法中不存在善意取得制度，日耳曼法中的“以手护手”原则也只是为善意取得制度提供了形式上的便宜。善意取得是近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度，其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。关于盗赃物是否适用这一制度，理论上与各国规定均有所分歧。许多国家规定赃物是可以通过善意取得而合法占有的，而我国的物权法最终对这个问题采取了回避态度，没有明确做出规定。有关司法机关在对物权法解释时，可以参照其对遗失物的规定作相关规定，对盗赃物采“例外规定主义”。
一、善意取得制度概述
（一） 善意取得的概念
善意取得制度是近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度，其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。善意取得又称即时取得或善意受让，是指无处分权人将其动产或不动产转让给受让人，如果受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法取得对该财产的所有权或其他物权。学界通说认为，近代各国民法上的善意取得制度源于对所有权的绝对力加以限制的日耳曼法上的“以手护手”原则，近世以来为交易安全便捷的需要，吸收罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。依罗马法的所有权观念，所有权具有绝对性，基于所有权的绝对性，所有权人对于所有物具有不受限制的追及力--“发现我物之处，我取回之。”因此，在罗马法上，没有善意取得制度的存身之地，“无论任何人，不得以大于自己所有之权利，转让予他人”的罗马法法谚，恰恰折射出罗马法所有权的绝对性及所有权追及效力的绝对性。早期的日耳曼法中建立了“前手交易瑕疵不及于后手”的法则，即使前手交易有瑕疵，但是在物上利益转移于第三人时，第三人的交易视为后手，其权利的取得如无瑕疵，便受到法律的严格保护，任何人不得剥夺，这就是著名的“以手护手”原则。
可见在罗马法上，侧重于对原所有权人的保护。而依日尔曼法规定，任意将物交付他人者，仅能向其相对人请求返还，如该他人将其让与第三人时，除得对相对人请求损害赔偿或其他权利外，不得对第三人请求返还。故在保护交易安全上，日尔曼法较罗马法为优，其善意取得制度为近代各国民法所采纳。并在现代社会日益凸显出对物权变动中交易第三人的利益保护的重要价值。从近代民法以来，需要保护的安全有财产所有权的静态的安全和财产交易的动态的安全，善意取得制度的主要功能在于保护动态的交易安全，其有利于社会经济秩序的稳定，维护正常的商品交换，促进商品经济的发展。由于历史原因和其他原因，我国迄今为止没有制定民法典，而作为私法基本法的民法通则也未明文规定善意取得制度，但是《物权法》对这一制度作出了明确规定。关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法存在差异，在理论研究方面，学者亦存在不同见解，主要有肯定说和否定说两种。否定说主张，善意取得只能适用于动产，不能适用于不动产；而肯定说则认为善意取得制度应当适用于不动产。《物权法》第一百零六条规定无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合法定情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。因此我国物权法明文确认了不动产的善意取得制度，这是立法的一大进步。
（二）善意取得的理论基础
关于善意取得的理论基础，国外学者有不同的看法，主要有以下几种观点：
1. 取得时效说。该说由法国和意大利学者所创，认为受让人取得所有权系系即时时效或瞬间时效的结果。
2.权利外象说。该说认为善意取得制度源于物权变动的公示效力。因为按照物权变动的公示效力凡占有动产的人即应当推定为该动产之所有人，善意取得正是对这种权利外观的保护。
3.权利赋予说。该说认为善意受让人之所以能从无权处分者手上取得权利，是由于法律赋予占有人处分原权利人动产的权利。
4.占有保护说。这一观点认为，根据公式主义，占有人应被推定为法律上的所有人。
上述各种观点各有其合理性和局限性。以上各学说也都认为法律规定善意取得制度，主要是为了维护交易安全。正如上文所述，民法需要保护的安全有，财产所有权的静态的安全和财产交易的动态的安全。善意取得制度主要在于对动态交易安全的保护，其有利于社会经济秩序的稳定，维护正常的商品交换，促进商品经济的发展。因此，笔者认为善意取得制度的法理依据首先在于物权公示方法的公信效力。因为按照物权变动的公示效力凡占有动产的人（不动产主要为因不动产登记簿错误记载的权利人，本文主要以动产为分析依据）应推定为该财产的所有权人。“占有的权利既受推定，产生公信力，使善意信赖占有而为交易者，得受保护，有益交易安全。”
此外，善意取得制度的法理依据同时也是对所有权人与善意第三人之间利益的衡量。“由于公信原则的采用，使物权的追及效力大为减弱，甚至在公示的权利不存时对因信赖公示的内容从事交易的人仍要提供保护，真正的物权人不能够请求其反还原物，从而使物权的追及权受到了极大的限制，从这个意义上说公信原则弱化了对物权人特别使所有权人的保护。”因此善意取得制度的设计在注重公信原则之下的善意第三人保护的同时，也不能不考虑所有权人与善意第三人之间利益的衡量，即通过这种利益的衡量来确定在何种情况下，方值牺牲所有权人的利益而保护善意的第三人。综上分析，笔者认为善意取得的法理依据在于物权公示方法的公信效力以及基于民法理念对所有权人与善意第三人之间利益的衡量。
（三） 善意取得的构成要件
关于善意取得，学界通说有以下几个构成要件：
1. 受让人取得财物时须为善意。善意是相对于恶意而言的，我国《物权法》明文规定了善意取得制度，而且将不动产和动产结合在一起规定。因此，对于不动产而言，善意，是指登记不存在异议登记并且受让人不知道登记不正确。对于动产而言，善意，是指受让人非因重大过失不知或者不应当知道出让人不是所有权人。
2. 转让人须为无处分权人。善意取得适用的前提是转让人处分财产构成无权处分，没有处分权，这是善意取得的根本前提。如果处分人拥有所有权，当然不存在善意取得之情形。所谓无权处分，是指权利人无处分权而从事了法律上的处分行为。这种法律上的处分主要是指通过买卖、设定抵押等使所有权发生转让或者将要发生转让。
3.受让人须通过交易而取得财产。构成善意取得，需要以合理的价格转让（《物权法》第106 条第1款第2 项）。对于无偿行为，并不适用善意取得。所谓支付合理的价格，应当根据市场价格来判断，即大体上是符合市场价格的。
4.标的物已实际交付或登记。物权变动需要公示善意取得也需要转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。（《物权法》第106 条第1 款第3 项）。不动产善意取得需要登记，是《物权法》第9 条的规定的具体体现。如果符合这些要件，则受让人取得动产所有权，且其受让利益系基于法律规定具有法律上原因，并不构成不当得利。原所有人应视个案具体情况对出让人选择行使违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。
关于盗赃物是否适用善意取得，各国立法规定不一，理论上也颇有分歧。
二、盗赃物适用善意取得理论分析
（一） 传统立法模式的分析及评价
依近代民法理论的分类，由非所有人占有的动产可以划分为占有委托物和占有脱离物，前者是指基于所有人的真实意思而通过合法法律关系移转占有关系的物，后者则是违背所有人的意愿而丧失占有的物。在许多国家的法律中，如果是占有委托物，就要适用善意取得制度。关于占有脱离物的范围，目前学者倾向于将其类型化为盗赃物和遗失物两种。所谓盗赃，系指盗窃、抢夺或强盗等夺取的物，但因欺诈、侵占或恐吓所取得的物，不属于盗赃。盗赃、遗失物、遗忘物系属于占有脱离物，其是与占有委托物相对的概念。在善意取得的发展史上，占有脱离物可否善意取得，从来就是一项十分重要的问题。虽然大陆法系与英美法系都有善意取得制度的规定，但关于赃物的善意取得是如何，却有很大不同。
《德国民法典》明确承认了动产善意取得制度，但其第935 条第1 项规定，从所有人处盗窃的物、所有人遗失或因其他原因丢失之物，不得依第932 条至934 条有关善意取得之规定取得其所有权。可见德国民法原则上是不承认受让人善意取得盗赃、遗失物等占有脱离物的所有权的。
《法国民法典》，第2279 条规定“……但占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物，占有人得向其所由取得该物之人行使求偿权。”在第2280条又规定“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公开抑或贩卖同类物品的商人处买的者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金后，始得请求回复其物。”因此，法国民法原则上不承认遗失物或盗窃物的善意取得，只是规定了三种例外情况。
再看《瑞士民法典》，其第934 条：因动产被盗窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的5 年期间内请求返还。日本民法第193 条规定，占有物为盗赃或遗失物时，受让人或遗失人自被盗或遗失之时起二年内，得向占有人请求回复其物。我国台湾地区“民法”第948 条和第949 条规定：“善意取得之动产如为盗赃或遗失物时，丧失动产之被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起2 年内，得向占有人请求回复其物。”同时该“法”第905 条规定：“盗赃或遗失物如占有人由拍卖或公共市场，或由贩卖与其物同种之物之商人，如以善意买得者非偿还其支出之价金不得回复其物。”
上述大陆法系国家和地区的立法，并未完全禁止盗赃物适用善意取得制度，尤其是瑞士、日本和我国台湾地区民法采取“例外规定主义”，规定对于盗赃等占有脱离物，所有人在一定期间可以予以回复。所有人在一定期间内不为回复时，受让人即确定地取得动产所有权。
英美法系所主张的“以手护手”原则已被众多的例外弄得千疮百孔，除了盗窃物及其他的少数情形，其他所有的情形都有例外，从而也最终确立了善意购买人原则：不知标的物的权利瑕疵并且为之付出了代价的善意购买人，对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。《美国统一商法典》第2-403 条后段的规定即明显与前者不同：“……具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购买人取得其所有权。”依法条规定，只要购买人出于善意，即不知卖方有诈，以为卖方是对货物具有完全所有权的购买人，则不论卖方的货物从何而来，即便卖方是偷来的，善意买受人也可以即时取得所有权。21979 年《英国货物买卖法》规定：如果货物是公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。
“所有人在对受让人支付的价款予以补偿时，方可获得财产的返还”才适用善意取得制度。可见在善意这一前提下，遗失物、盗窃物在公开市场上的交易已成为一般而地下的交易则为例外，可由此得出实质上法国民法典，在善意这一前提下，可适用善意取得已成为原则，而不得适用善意取得的情况为例外。因此说第2280 条的实质体现为：现实占有人如其占有的盗窃物、遗失物非系由市场、公卖或贩卖同类商品的商人处购者，才不得适用善意取得，亦不为过因此在善意的前提下，对于盗窃物、遗失物可与其他物品适用同一条法则，仅排除在非公开场所进行的交易即可。如此善意取得制度实质上只扩大了有限大的范围，但因规定其以适用善意取得为原则对交易安全的保护更为有效，更使得法条不必纠缠于诸多的例外情况，由此变得更顺畅、清晰和简明。而美国、英国法规定只要盗赃物符合善意取得要件受让人即可取得财产的所有权，这并不能充分保护原所有权人的利益，似有鼓励销赃之嫌。可见，大陆法系关于赃物适用善意取得制度的规定较之英美法系规定更可取。在原则上禁止的情况下，适用例外规定，更能平衡多方利益，保护交易安全，这也符合善意取得制度的立法宗旨。
我国理论界对赃物能否适用动产善意取得制度，曾有不同认识。一种观点采否定说，该学说认为赃物是法律禁止流通的物，不适用善意取得制度；另一种观点认为，就赃物的物理属性与商品属性而言，仍是允许自由流通的一般商品，与其他商品没有什么区别，若不适用善意取得，不利于保护交易安全，因此赃物应适用善意取得制度。还有一种观点认为有的赃物适用善意取得制度，有的赃物不适用善意取得制度。
（二） 盗赃物适用善意取得的必要性分析
1. 随着商品流通速度的日益加快，实际生活中，物品在短时间内多次交易的事例并不鲜见。若某一物品经过多次转卖后，原所有人仍有权请求其返还，则势必会推翻一系列已经成立和履行完毕的合同，撤销一系列合同，产生一系列的违约等责任，使原本已经确定的社会关系又陷于混乱。于是造成因原物主一人行使请求权而使得大量无辜的中间人遭受不利益，如果法律不对此加以保护，将无辜的他们置于明显不利的地位，实在有违法律之公平。
2. 在被善意第三人占有期间，因不可抗力而灭失，物的风险若仍由原权利人负担，这样显然有失公平。如承认买受人对物的所有权，则标的物灭失的风险也转移于他，更符合公平观念。
3.基于动产移转公示与公信力的考虑。物权的公示是物权享有及变动的可取信于社会公众的外部表现形式。物权公示的产生是因为物权具有排他性，其变动常生排他效果，若无外界察悉其变动的征象，则难免陷第三人于不测的损害……基于此公示制度，当事人及第三人得直接从外部认识物权的存在及现象，物权法律关系据此得以透明。据此分析盗赃物的善意取得，公示、公信制度并没有排除物品在盗窃与遗失的情况。公示公信保护的就是交易的安全性与使处于相对弱势的受让人在不知情的状况下，仍可得法律的保护。
4.伴随着社会的日益进步，经济的日益发达和商品交易的日益频繁，保护交易安全和交易方的利益已经越来越受到重视。法律在公平的基础上也必将越来越注重对效益的追求，以期保护交易安全。在法律保护动态安全的呼声日益高涨，已成为一大趋势。而且在现实生活中，“除了少数物品，大多数物品都可以从市场获得其替代品。”在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存在的法律关系效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价，来保护原权利人的利益，不如保护动态的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其它权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担从而补救其损失更为妥当。也正因为“原所有人可能已经找到了被盗财产的替代物，那么，将被盗财产留归依依不舍的买受人在某种意义上更符合效用原则。”
三、对我国法律关于赃物善意取得制度的思考
从实践来看，司法机关很少能体现出对善意购买赃物者的法律保护，造成这种情形的重要原因之一，即是法律规定的犹豫性与模糊性。在物权法立法过程中，关于赃物的问题，学者对这一点的争议是很大的。而我国的物权法最终对这个问题采取了回避态度，没有明确做出规定。笔者认为，盗赃物就其物理属性与商品属性而言，仍是允许自由流通的一般商品。对善意第三人而言，仅仅因为是盗赃物，就要求其在正常的交易行活动中承担附加的识别义务，要求其对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除是赃物的可能，这既不具可能性，也没有正当性。当然为了稳定社会财物的正常流转秩序，考虑民众正常的法感情，对盗赃物这类特殊的交易物品可以有特别的立法规定。
依据《物权法》第107 条的规定，遗失物原则上是不适用善意取得，但在例外情况下亦可适用。这就为盗赃物适用善意取得提供了可能。事实上，将《物权法》第107 条的制度规则应用于盗赃物，承认其善意取得的可能性，同时予以必要的限制，是平衡所有权人与善意第三人利益的一个很好的方法。由王利明教授与梁慧星教授主持起草的两部物权法草案建议稿，也均采用这一制度设计。反之绝对的否认盗赃物之善意取得，一味地专注于原所有权人的保护，而漠视对善意第三人利益的保护，这样反而不利于社会秩序的维持。因此，我认为，最高司法机关在对物权法解释时应当作出明确规定，将《物权法》第107 条的规定，适用于盗赃物之上。
在盗赃物适用善意取得的情况下，善意受让人继受取得赃物的所有权，被害人只能向犯罪人行使损害赔偿请求权。当赃物不适用善意取得时，被害人一方面可以直接向犯罪人行使损害赔偿请求权；另一方面也可以向第三人行使回复请求权，主张返还其财物。如果被害人通过向犯罪人行使损害赔偿请求权，并且获得了足额的赔偿，则其不能再向善意第三人请求返还原物或者损害赔偿；如果被害人没有像犯罪人主张损害赔偿或者没有获得足额的赔偿，其自然可以向第三人行使相应的回复请求权。从比较法的角度讲，各国对回复请求权的行使都规定了一定的期间，瑞士为五年，法国为三年，日本民法典和我国台湾地区“民法”将期限规定为二年，根据我国《物权法》第107 条的规定，回复请求权的行使期限为两年，自知道或者应当知道受让人之日起计算，而且这一期间除斥期间，不适用时效的中止，中断与延长。物权法如果采用这一做法，不仅有利于对所有权人的保护，也有利于恢复请求权制度的社会意义能够真正落实。
结语
《物权法》作为确定财产归属的民事基本法，却没有对赃物被移转后的归属问题，尤其是赃物是否适用善意取得这一重要问题作出明确规定，难以解决现实生活中因此而产生的种种冲突和矛盾，未免是一大遗憾。因此，笔者建议在该法律修订之前，《物权法》司法解释应当对此作出规定。以此为司法机关解决实践中的此类问题，提供明确的法律规范，及时解决纠纷，维护社会稳定。
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