建工实务︱行使建设工程价款优先受偿权应注意的若干问题
湖北省恩施州中级法院 吴卫
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”该规定创设了建设工程领域的工程价款优先受偿权制度，使承包人工程价款债权得到有利保护，为解决建筑市场长期存在的农民工讨薪难问题起到了重要作用。因《合同法》286条仅是原则性规定，为切实解决司法实践中该项制度的实施问题，最高人民法院于2002年6月20日颁布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，而2018年12月29日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）更是以7个条文内容对该项制度进一步作出完善和明确。实践中行使建设工程价款优先受偿权应注意哪些问题，本文结合前述规定进行简要梳理。
一、主体方面
（一）无效建设工程施工合同的承包人能否享有建设工程价款优先受偿权？
《合同法》第286条规定承包人享有优先受偿权，《建设工程司法解释（二）》第十七条对优先受偿权的主体进行了进一步明确，即与发包人具有直接合同关系的承包人。从合同法原理角度该规定符合合同相对性原则，在建设工程施工合同中承包人履行合同义务进行施工，完成工程建造任务后，就享有了优先权主体资格。实践中存在争议的是建设工程施工合同无效情况下承包人能否享有优先权，一种观点认为建设工程价款优先受偿权类似于抵押权，根据《担保法》第5条的规定，主合同无效从合同亦无效，故在合同无效情形下承包人不享有优先受偿权。一种观点认为合同虽无效，但只要工程经竣工验收合格的，承包人就能享有优先受偿权。在解决此问题时，首先应考虑建设工程的特殊性——承包人施工的过程是将建筑材料、人力成本等通过施工工人劳动物化到建筑物的过程，施工完毕后相应的建设成本以及劳动成果已转化为物化的建筑物。故在工程质量合格的情况下，《建设工程司法解释（一）》第2条规定，承包人可参照合同约定获得工程价款。而建设工程价款优先受偿权的权利基础系工程款债权，在承包人享有工程款债权的情况下，其理应同时享有优先受偿权。且建设工程价款优先受偿权制度设定的重要目的是保护农民工劳动权益，目前基于发包人市场的建筑行情，承包人相较于发包人整体处于弱势地位，参与实际施工的农民工群体相较于承包人更弱势，承包人工程价款中有相当一部分是农民工工资，保障承包人工程债权也就是保护了农民工的工资权益。实践中合同无效情形较多，若以合同有效作为承包人享有优先受偿权的前提不利于对农民工工资权益进行保护。而且从《建设工程司法解释（二）》的出台看，最高人民法院亦认为合同无效工程质量合格情形下应对承包人的优先受偿权进行支持。[1]
（二）工程总承包模式下的总承包人就设计费可否主张建设工程价款优先受偿权？
住房城乡建设部于2017年12月26日发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）对工程总承包进行了界定，即从事工程总承包的单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。尽管《建设工程司法解释（二）》中将优先权的权利主体限定为施工合同的承包人，勘察、设计合同中的勘察人、设计人被排除在外，理由是勘察人员、设计人员收入一般较高，不属法律要特殊保护的对象，且勘察、设计工作通常在建设工程项目立项阶段完成，若发包人拖欠相关费用，在工程竣工或停工时，优先权行使期限已过，优先权制度于其无意义。但在工程总承包模式下设计费无法从建设工程价款中析出时，设计人能否成为优先权主体，对此应持肯定意见，理由如下：第一，建设工程价款优先受偿权源于《合同法》第286条的规定，该条规定并未将承包人限定为施工合同的承包人；第二，《合同法》第286条确立的优先受偿权旨在保障承包人价款债权的实现，防止工程款的拖欠。总承包模式下设计费亦属建设工程价款的范畴；第三，总承包模式下设计费无法与施工费分离出来，设计人的劳动已经物化到建设工程中，成为整个工程不可分割的一部分。
（三）联合建设情况中如何确定优先权主体？
建设工程是一项系统化工程，包含勘察、设计、施工、监理等一系列活动，从目前司法解释的相关规定看，优先权的行使仅针对施工合同。在大型工程的施工中，承包人往往不止一人，对于在一个总设计范围内若干单项工程构成的建设工程，优先权主体应如何确定？对此应分情形处理：第一，若两个或两个以上承包人联合共同承包的，对合同的履行各个承包人承担的均是连带责任，此种情形各承包人均是整个工程的优先权主体，承包人对建设工程项目的全部均享有建设工程优先权，在任一承包人工程价款未得支付时，其可提起优先权的行使。若建设工程经折价或拍卖后价款不足以清偿全部承包人的工程债权时，全体承包人按照其在建设工程合同或联合体协议中所约定的权利义务予以分配；第二，若接受承包的两个或两个以上的承包人在项目上彼此独立，优先权仅及于承包人各自施工部分。若数个承包人中工程债权部分全部获清偿部分未获全部清偿的，未获全部清偿的承包人就其所享有优先权部分的建设工程经折价或拍卖所得价款优先受偿后仍未获全部满足时，对其他承包人施工的工程折价款或拍卖款其也不能享有优先权，仅为一般债权。
（四）实际施工人、借用资质的施工人能否成为建设工程价款优先受偿权主体？
尽管法律明文规定不得将工程转包或肢解后分包，但实践中违法分包或转包现象仍屡禁不止，对于违法分包、转包情形下的承包人，法律规定其不享有优先受偿权，因为建设工程价款优先受偿权系归属于承包人的权利，原则上只能由承包人享有，作为与发包人无直接合同关系的实际施工人，不是优先权主体。但是在违法分包、转包屡禁不止且较为普遍的国情下，为保护实际施工人的生存、劳动权益，《建设工程司法解释（二）》第25条规定，在转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权，实际施工人有权突破合同相对性，向发包人主张欠付工程款。因该项权利系代位行使的承包人权利，故在承包人怠于主张建设工程价款以及怠于主张优先受偿权时，实际施工人可以代位行使建设工程价款优先受偿权。[2]
借用资质的施工人即挂靠人亦属实际施工人范畴，与发包人不具有合同关系，不属优先受偿权的主体。但是在发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，尤其在被挂靠人不积极主张建设工程价款优先受偿权时，挂靠人可直接向发包人主张优先受偿权，因为在发包人明知挂靠事实的情形下，挂靠人与发包人之间实际上已经达成合意，成立了建设工程施工合同关系，此时挂靠人取得承包人的法律地位，具有主张优先受偿权的主体资格。
（五）装饰装修合同承包人优先受偿权的限定。
《建设工程司法解释（二）》第十八条明确装饰装修工程承包人可以成为优先受偿权的主体，但需具备以下条件：1.装饰装修合同承包人与建筑物所有人存在合同关系。建设工程优先受偿权所指向的标的物系施工人所完成工程，装饰装修工程的特殊性在于其价值依附于所施工的主体建筑物价值的实现，建设工程完工后，主体建筑部分与装修部分已形成一个整体，不可分离，装修工程不能单独折价或者拍卖。当主体建筑承包人与装修承包人不是同一主体时，就装修工程价款的优先权实现有赖于主体工程建筑的处分，故装修合同的发包人必须具备整个建筑物的处分权，即与装修装饰合同承包人成立合同关系需为建筑物所有人或有权处分建筑物的权利主体。2.装修装饰合同承包人只能在因装饰装修增值部分享有优先受偿权。实践中此类情况较难处理的是装修装饰合同承包人优先权范围问题，《建设工程司法解释（二）》第十八条规定该类合同的承包人只能对装饰装修的增值部分折价款优先受偿，对该增值部分如何确定，应根据具体情况处理，合同有约定的依约定，没有约定一般需通过技术鉴定等手段进行确定。在整个工程折价、变价款无法清偿全部工程债权时，装饰装修合同承包人仅得对装修工程增值部分优先受偿，不足部分在整个工程折价、变价款中作为一般债权处理。
二、客体方面
（一）违章建筑能否成为建设工程价款优先受偿权的行使对象？
对于违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定建造的建筑物能否成为优先权客体，应根据具体情况处理：未取得建设审批、用地以及建设工程规划等手续，但建筑物本身并未违反土地规划和城乡规划的，在被政府有关主管部门责令改正并取得审批、许可手续后，即采取程序补正后，建筑物本身已转化为合法物，此时发包人拖欠承包人工程价款的，承包人得主张建设工程价款优先受偿权。但对于违反用地规划、城乡规划进行建造，已经被有关行政部门限期拆除或没收的建筑，此时因发包人对建筑物已不具有处分权，建筑物本身也不是法律意义上的合法物体，故不能成为优先受偿权的对象。
（二）不宜折价、拍卖的建设工程不得成为建设工程优先受偿权的客体。
《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；”对于不适合抵押的财产亦不宜通过折价、拍卖等方式进行转让，故对上述以公益为目的建设工程不能成为优先受偿权的对象。实践中不宜折价、拍卖的建设工程大致分为以下几类：1.国家机关用以办公的建筑物；2.医院、学校、图书馆等以公益为目的的事业单位、社会团体的用于教育、医疗卫生和其他社会公益目的的建筑物；3.军事设施；4.公共道路、港口、桥梁等能源、交通、水利建设工程；5.用于安置灾民的建筑物；6.被依法查封的建设工程；7.法律法规规定的其他情形。上述建设工程因涉及社会公共利益，不宜作为优先权行使客体。
但应注意以下情形不应受到限制：第一，学校、医院建设的非教育和非医疗设施的工程，或者学校、幼儿园、医院等工程被折价、拍卖后仍保持相同的功能和用途的。第二，公益性工程进行有偿转让的，对转让价款承包人可以优先受偿。第三，工程收益。如（2016）最高法民申1281号裁定中载明，因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行使对象符合实际情况。[3]
（三）已竣工但质量有瑕疵的建设工程能否成为工程价款优先受偿权的客体。
质量是建设工程的生命，承包人行使建设工程价款优先受偿权的前提是所建造施工的工程质量合格。对已竣工验收质量合格的建设工程，毫无疑问承包人享有建设工程优先受偿权。但对于存在质量瑕疵的建设工程，能否成为优先受偿权的对象？《建设工程司法解释（一）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。”可见对于存在质量问题的工程，相关法律规定并未一概否定承包人的工程债权，在承包人可采取补救措施，经补救符合工程质量要求的，该建设工程可成为优先受偿权行使对象。但对补救后仍不能达到质量要求的工程，不能纳入优先权客体范畴。
三、程序方面
（一）建设工程价款优先受偿权能否准用实现担保物权的程序？
《民事诉讼法》第196规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”从上述规定可知担保物权人就担保物权的实现可直接请求人民法院拍卖、变卖担保财产，此程序属担保物权特有，对担保物权实现的时效性有很大作用。建设工程领域，就工程价款优先受偿权承包人能否准用上述规定直接向建设工程所在地的基层法院申请拍卖该建设工程，对此有观点认为建设工程价款优先受偿权不是法定担保物权，基于物权法定原则，承包人不能援引该规定直接实现优先权。但从目前学界以及实务界的观点看，尽管对建设工程优先受偿权是否属法定抵押权存在争议，对建设工程优先权具备的以建设工程变价款为承包人的工程债权提供担保，使其优先于有抵押权的债权和普通债权受偿的功能是持统一意见。实际上建设工程优先权与担保物权非常相似，属法定优先权的一种，实践中从权利实现的便捷性以及该制度立法目的得以有效实现角度，应准用担保物权的实现程序。
（二）建设工程价款优先受偿权是否必须先经法院确认后才能行使？
承包人能否以与发包人自行协商确定优先受偿权，即建设工程价款优先受偿权的行使是否必须经法院确认？实践中存在争议。一种观点认为，建设工程价款优先受偿权具有对抗其他债权人的属性，带有对世权的性质。如果允许就工程价款优先受偿权是否成立及债权担保数额的确定通过调解的方式确定，该优先权就具有极大的随意性，这与优先受偿权本身的法定性不相适应。[4]另一种观点，认为《合同法》第286条规定承包人可以与发包人协议将建设工程折价，可以看出我国《合同法》允许发包人、承包人就建设工程价款优先受偿权进行协商，即在发包人同意的情况下，承包人可不经法院确认即享有建设工程价款优先受偿权。[5]应该说第二种观点与立法目的更贴近，建设工程优先权设置的目的就是通过对承包人工程债权保护为媒介保护到建筑领域中低收入群体农民工的劳动权益，若发包人、承包人双方均对优先权无异议的情况下仍要求经人民法院确认，无疑增加了承包人的维权成本，不利于农民工劳动工资权益的实现。且在优先权实现方式上，《合同法》明确规定双方可就建设工程协商折价，对优先权的确认亦应允许双方协商处理。值得注意的是，在建设工程存在抵押权、商品房的消费者已支付大部分购房款、发包人无力清偿到期债权时，应允许相关权利人对发包人、承包人达成的优先受偿协议进行撤销，以保护相关权利人的合法权益。此外，人民法院在对承包人、发包人达成的调解协议进行审查时，除对建设工程优先受偿权的行使主体、期限、方式、工程款债权范围等常规要素进行审查外，还应对工程款数额是否存在虚构、付款期限、竣工记录等是否存在伪造等进行重点审查。
（三）建设工程价款优先受偿权人能否提起执行异议之诉？
建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，其只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。[6]故承包人以其享有建设工程价款优先受偿权请求停止执行程序的，不应予以支持。《民事诉讼法》第508条第2款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”故在承包人享有优先受偿权的工程价款明确的情况下，可告知其参与执行分配，对其优先受偿权予以支持。对于承包人就是否及享有优先权的数额尚不明确，在执行程序中难以认定的，应告知其有权提起诉讼，给予其必要的权利救济途径。
（四）建设工程价款优先受偿权能否以发函方式行使？
《合同法》第286条规定合同双方可协商折价，也可申请人民法院依法拍卖。对于优先受偿权的行使方式实践中存在不同观点，有观点认为建设工程优先受偿权的行使应当通过诉讼方式进行，因为该权利系法定优先权，属法律直接赋予当事人享有，第三人难以知悉，从维护交易安全角度，以诉讼方式行使可起公示作用。有观点认为可通过发函、工作联系单等方式行使。能否以发函方式主张优先权，从现行法律法规规定看，对建设工程价款优先受偿权并未禁止以书面函告方式行使，且以函告方式可以减少当事人的成本和诉累，便于承包人工程债权的实现，与《合同法》的立法目的相符，故对优先权行使的方式不应仅限定为诉讼方式。在具体操作中，需结合建设工程价款优先受偿权的起算时间确定发函的效力，若应付工程款期限尚未届满的，优先权行使期限尚未起算，此时发函并不能起到权利主张的效力。只有在在发包人应付工程款日届满后发函才能起到优先受偿权有效行使的效果。
（五）如何确定催告后的“合理期限”？
《合同法》第286条规定优先权必须在承包人向发包人催告后，经一定合理期限发包人仍逾期不支付工程款时才能行使。对于这一合理期限应如何确定，《合同法》的征求意见稿曾经提出催告不得少于两个月。而《担保法》中关于留置权的催告后合理期限为两个月，建设工程优先权亦可参照该规定以两个月为“合理期限”。实践中应根据个案的不同情况，在考量发包人资信情况、发包人主观态度、逾期付款原因、行业惯例等因素后结合具体案件，由人民法院加以判定。
建设工程价款优先受偿权的有效行使能切实保障承包人的合法权益。承包人、发包人在设定合同关系时如能预先考虑到优先权行使的各种规制因素，定能对合同履行中各种风险进行有效防范，并进而促进建筑市场形成遵纪守法、诚实守信的法治环境。
注释：
[1]具体参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著2019年1月1版第392页。
[2]《建设工程施工合同案件审理指南》，李玉生、俞灌南编，人民法院出版社2019年1月第1版297页。
[3]陈东强：《建设工程价款优先受偿权的行使与规制》，载《山东法官培训学院学报》2018年第5期。
[4]汤雷、李昱：《建设工程优先权之实现程序》，载中国建设工程法律评论第四工作组编著，《建设工程价款优先受偿权》，法律出版社2017年版，第136页。
[5]《建设工程合同纠纷裁判思路》王林清、杨兴忠、柳适思、赵雷著，法律出版社2014年12月第1版第278页。
[6]《建设工程施工合同案件审理指南》，李玉生、俞灌南编，人民法院出版社2019年1月第1版第300页。
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