国家外汇管理局于2014年7月4日发布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，以下简称“37号文”），其主旨在于进一步优化境内居民（包括境内机构和境内居民个人）开展跨境投融资所涉及的行政程序，提高跨境资本和金融交易可兑换程度。
随着国家进一步改革及全球化进程，国家外汇管理局于2021年1月22日发布了《资本项目外汇业务指引（2020年版）》（汇综发〔2020〕89号，以下简称“2020年指引”），其中对于境内居民跨境投融资活动审批程序进行进一步细化梳理。本文旨在对“37号文”“2020年指引”进行解读并分享实务操作中的注意事项。
“37号文”登记关键要素解读
根据“37号文”的规定，境内居民在境外成立特殊目的公司及进行返程投资的，需要进行“37号文”登记。
境内居民包括两类：境内机构和境内居民个人。
境内机构，是指中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织。
境内居民个人，具体再分为两类：1、有中国境内合法身份证件（如：中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件）的中国公民；2、无中国境内合法身份证件，但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。
特殊目的公司系指为了海外上市、投融资目的而设立或间接控制的公司，简称SPV（Special Purpose Vehicle）。SPV在跨境投融资活动中起到枢纽作用，在“37号文”的指引下，境内居民不仅可以通过SPV实现境内/外合法的资产和权益对境外出资，还可以通过SPV获取境外融资后将资金返程投入境内。
常见的SPV类型分为直接控股型和间接控制型。
（1）直接控股型
图 1
如图1所示，在境内居民完成出资后，境内居民直接持有SPV的全部股权，SPV持有原来由境内居民持有的财产权。
（2）间接控制型
图2
图2中境内居民虽没有直接控股SPV，但符合“37号文”所述的通过投票权、信托、代持关系等间接控制SPV，享有对SPV的经营权、决策权和收益权等。
关于用于出资的财产，“37号文”作出了明确的解释，笔者在此做两点强调：
1、不同于2005年实施的“75号文”。境内居民合法持有的境外资产或权益可以作为出资标的；
2、境内财产仅限于境内居民合法持有的境内企业资产或者权益，而境内居民持有的非企业资产或权益不得作为出资标的。实务操作中，境内居民直接持有的不动产、动产等直接财产一般很难作为出资标的，而持有的股权、企业财产份额等可以作为出资标的。
根据“37号文”及相关规定，“返程投资”系指境内居民直接或间接通过SPV对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称“外商投资企业”），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。
关于允许“间接控制型”架构的存在具有重要意义。在“37号文”实施前，大量境内企业通过VIE（Variable Interest Entity）架构实现境外上市，该架构最重要的一环便是返程投资设立的外商独资企业（以下简称“WFOE”）通过协议以境内公司的管理权、特许经营权等换取SPV的权益。具体而言，由SPV出资在境内设立外商独资企业，再通过WFOE与境内经营实体签订诸如独家技术咨询和服务协议等的类似协议，将境内经营实体的利润以“技术服务咨询费”等方式转移至WFOE，以使境外SPV符合境外上市要求。
“37号文”允许用于非上市SPV权益激励计划的“返程投资”。该类返程投资属于境内居民个人对境外投资的一种特殊形式。
图 3
实务操作要点
根据“37号文”“2020年指引”等法律法规和规章，境外直接投资项目登记可分为前期费用登记、（补）登记、变更登记、注销登记。相关的市场主体可以通过“2020年指引”明确各类登记的参考法规、审核材料、审核原则。笔者对实务操作中重要注意事项提示如下：
前期费用登记仅适用于境内机构境外直接投资。根据《国家外汇管理局关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》（汇发[2014]2号）以及“2020年指引”,对于境内机构境外投资前期费用原则上不应超过300万美元且不超过中方总投资额的15%，并向所在地外汇局办理前期费用登记。超过300万美元，或超过中方投资总额15%的，需要额外提供已向境外直接投资主管部门报送的书面申请及境内机构参与投标、并购或合资合作项目的相关真实性证明材料。
另外，汇出前期费用之日起6个月内仍未设立境外投资项目或购买境外办公用房的，应向所在地银行报告其前期费用使用情况并将剩余资金退回。如确有客观原因，开户主体可提交说明函向原登记银行申请延期，但期限合计最长不得超过12个月。
实务操作过程中，受理机构的经验、政策解读的深度等往往也是返程投资登记的重要因素，因此，在申请办理前通过有效的规划从而使得相关主体能够依法选择更为合适的受理机构也是尤为重要的。
除前期费用登记是向主体所在地外汇局申请登记以外，根据“2020年指引”以及《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号）的规定，受理（初始）登记、变更登记和注销登记的有管辖权机构如下：
1、境内机构登记
主体 | 登记种类 | 受理机构 |
境内机构 | （初始）登记 | 机构所在地银行 |
变更登记 | 机构所在地银行。若个境内机构共同实施一项境外直接投资的，由约定的其中一家境内机构向其所在地银行申请办理。 | |
注销登记 |
2、境内居民个人
主体 | 投资情形 | 受理机构 |
境内居民个人 | 以境内资产或权益向特殊目的公司出资 | 境内企业资产或权益所在地银行。 如有多个境内企业资产或权益且注册地不一致时，境内居民应选择其中一个主要资产或权益所在地银行集中办理。 |
以境外合法资产或权益出资 | 户籍所在地银行 | |
境内居民个人以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记 | 相关外汇局 |
注：
（1）上面两表中“银行”指已经取得外汇局金融机构标识码且在所在地外汇局开通资本项目信息系统的银行。
（2）《直接投资外汇业务操作指引》和“2020年指引”均未对“相关外汇局”作出明确解释，实务中需要根据实际情况询问境内资产或权益注册地或境内居民个人户籍所在地银行或外汇局。
根据“37号文”及 “2020年指引”，允许相关主体在申请登记前设立相应的SPV主体及架构，但也需要注意：除支付（含境外支付）SPV注册费用外，境内居民个人对该SPV未发生其他出资（含直接或间接装入境内资产或权益、境外出资），SPV不得进行直接或间接持有境内资产或权益、境外出资、境外资金往来等，实务中，不排除受理机构也会要求调取SPV设立后所有的银行流水、提供境内外投资情况说明等予以核实。
如果SPV除支付了注册费用以外还发生了其他费用、资金往来或出资的，通常情况下可能需要按照补登记程序进行处理。
关于出资财产，在“2020年指引”“7.3境内居民个人特殊目的公司外汇（补）登记及变更、注销登记”中的“审核原则”提及“该境内个人已直接或间接控制了一家或若干家境内企业的股权”，对于该内容的通常理解为一项境内个人控制的“股权”，可以用于出资（此处并非使用“持有”或“拥有”，外管局可能也是考虑到VIE架构的情形）；但实务中，受理机关工作人员可能会出于不同的原因将其认定为“境内居民所控制的企业”的“股权”。
非上市SPV权益激励计划登记（以下简称“非上市激励登记”）属于较为特殊的境内居民个人SPV登记。虽然“37号文”“2020年指引”均明确可以办理非上市激励登记，实务中仍存在较大难度。笔者认为可能存在以下几个方面原因：
1、相较于境外上市公司股权激励计划的外汇登记（以下简称“上市激励登记”），非上市激励登记缺少较为明确的“投融资”属性。
2、受理机构的审核逻辑通常还是按照“特殊目的返程投资”进行操作的。
3、权益激励上层的架构较为复杂或者无法打开上层架构。与通常“特殊目的返程投资”不同，作为激励对象的申请人往往并非境外主体的实际控制人，可能无法按照受理机构要求完全展示，或是无法主导SPV设立，导致SPV不完全符合要求。
4、非上市境外公司并非公众公司，缺乏一定公信力，无法打消受理机构对于SPV架构、境外公司控制关系、亦或是其中存在其他非正当利益安排风险的疑虑。
后疫情时代，随着经济往来的复苏，笔者相信境外投融资、境外上市可能也将逐步引来新的高点，广发律师将一如既往的以高品质的服务，助力客户安全顺利地实现境外投资、上市发展战略。
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