本文为 跨境金融研究院 专栏作者 月朗风清 原创文章，仅代表个人观点，欢迎个人转发，机构转载请与我们联系。
目前关于跨境担保的外汇管理，最主要的法规依据是《国家外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发〔2014〕29号，下称《通知》）。虽然距离该法规的颁布已过去近十年，在日常工作中，笔者接触到的一些人员仍然对该法规的理解有一些误区，从而对银行合规办理跨境担保业务带来困扰甚至违规风险。今天笔者就跨境担保的一些常见误区进行厘清和分析，以期抛砖引玉。
误区一、将尚未开放的外保内贷当成其他形式跨境担保办理
《通知》中允许办理的外保内贷业务范围，对担保人、债务人和债权人，除了有注册地的要求之外，还对当事人资质有额外的要求，如债权人必须是境内金融机构。只有满足了这些要求，才是《通知》允许办理的外保内贷。对于未纳入政策层面开放的“外内内”结构，比如两家境内非金融企业之间的借款关系，由境外机构或个人提供担保，由于该类结构属于尚未开放的外保内贷业务，因此不能将此类跨境担保纳入其他形式跨境担保而违规予以办理。
误区二、境外个人不可以作为外保内贷的担保人
《通知》中对于外保内贷的定义是担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。该定义对于担保人有一个注册地的要求，而境外个人通常并不使用注册地的概念，故容易让人产生外保内贷的担保人只能是境外机构的误区。在《通知》附件1跨境担保外汇管理规定的第十七条中已明确境内非金融机构从境内金融机构借用贷款或获得授信额度，在同时满足以下条件的前提下，可以接受境外机构或个人提供的担保，并自行签订外保内贷合同。可见，通知并未限制境外个人作为外保内贷的担保人。
误区三、跨境担保履约一定会产生资金跨境流动
《通知》中对跨境担保的定义是担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。从定义中我们可以看出，除了资金跨境收付外，还包括资产所有权的跨境转移，比如股权、产权等。举例来说，《通知》附件1 第四章物权担保环节的第二十一条和二十二条中就有谈及产权跨境转移，如境内银行对境内非居民个人贷款追加其拥有的境内房产担保，如果履约，虽然不动产都是处于境内，但不动产的所有权是由非居民个人向境内银行转移，属于跨境担保。此外，根据第二十二条要求“已存在限制或程序性外汇管理规定的，应当符合规定”， 若发生该类担保履约，房产所有权的转移需办理不动产所有权转移登记等。
误区四、跨境担保的担保人和债务人应具有股权关联关系
无论内保外贷、外保内贷还是其他形式跨境担保，《通知》中只对一种情形做了特别要求，即内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股。除此之外的担保情形，法规层面并未对担保人/反担保人和债务人是否有持股关系做特别规定。实务中，非股权关联公司之间，如因处于供应链的上下游等商业原因提供跨境担保也是有合理因素的，出于对展业尽职调查考虑，银行应加强交易此类背景真实性的审核。
误区五、内保外贷资金用于境外子公司境外并购贷款，只需要关注企业是否办理境外投资备案
在办理境内母公司提供担保，境外债权银行对境外子公司贷款时，如果仅是注意到境内外公司的母子关系，并要求是否已经办理境外投资备案，这是不够的。按照《企业中长期外债审核登记管理办法》（发改委令〔2023〕56号）以及此前的《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(发改外资〔2015〕2044号)管理要求，如果此类商业贷款期限超过1年，境内母公司也需要同时办理外债登记或备案手续。
误区六、担保费只能由债务人支付
《通知》附件1 第二十六条“ 境内债务人对外支付担保费，可按照服务贸易外汇管理有关规定直接向银行申请办理”。从字面意义来看，容易给人一种担保费只能由债务人支付的误区。实际上，以外保内贷为例，对于境内债权人和境内债务人来说，担保促成了贷款的成交，债权银行和债务人都是“受益人”，由谁来承担担保费或是各自分担多少，是两个平等民事主体之间基于自愿的原则进行，只要不违反法律法规、未重复支付，都是可以的。
误区七、内内内结构一定不构成跨境担保
境内银行离岸部在外汇政策上有着特殊性，在国际收支统计上，境内银行“离岸业务部”为境内银行的内设部门，带有居民属性；但在跨境担保上，则是按境外机构来管理。《国家外汇管理局综合司关于印发〈资本项目外汇业务指引（2020年版）〉的通知》（汇综发〔2020〕89号 ）明确规定，“境内银行离岸部参与跨境担保的，无论作为担保人或债权人，在管理和统计上均视同境外机构”。据此，如果境内机构向境内银行离岸部对境外机构的贷款提供担保的，需按照内保外贷进行管理。如果境内机构向境内银行离岸部对境内机构的贷款提供担保的，按照其他形式的跨境担保进行管理。
误区八、违约暂停条款适用于担保人为银行的内保外贷
《通知》规定，如发生内保外贷履约，担保人为银行的，可自行办理担保履约项下对外支付；担保人为非银行机构的，可凭担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。在境外债务人偿清因担保人履约而对境内担保人承担的债务之前，未经外汇局批准，担保人须暂停签订新的内保外贷合同。
此外，《国家外汇管理局关于对部分非银行机构内保外贷业务实行集中登记管理的通知 》（汇发〔2015〕15号）中也仅仅是对非银行机构内保外贷项下债务人发生违约且担保人进行履约以后，在境外债务人偿清对担保人承担的债务之前，未经外汇局批准，担保人不得签订新的担保合同，而未对银行作为担保人的内保外贷履约进行违约暂停条款限制。
误区九、对外担保履约付款时使用《境外汇款申请书》凭证
按照《国家外汇管理局关于印发〈通过银行进行国际收支统计申报业务实施细则〉的通知》（汇发〔2022〕22号）的要求：“以信用证、保函、托收等汇款以外的结算方式办理涉外付款业务时，应当填写纸质《对外付款/承兑通知书》或相应电子单据”，故对外担保履约付款不能使用《境外汇款申请书》，但对于支付跨境担保项下的担保费， 应使用《境外汇款申请书》。
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