经济发展的大潮不断向前涌进,有企业大幅招人,也有企业裁人减员,于是因辞退而带来的劳动纠纷案例不断见诸于报端、网络。作为一名辞退员工的执行者尤其是HR,如若不当“执法”,执行者或者HR本人会被炒鱿鱼,整个企业的名利也随之受损。
炒鱿鱼
笔者结合工作中零星辞退员工和曾经两次大规模裁员的实操经历(主要是没有让企业蒙受名誉损失,辞退员工的前前后后都是比较成功的),同诸位做一个实战分享。
1、合意辞退(双方协商一致):依据法条《劳动合同法》第36条
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
2、过失性辞退(劳动者有过失):依据法条《劳动合同法》第39条
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。
3、无过失性辞退(劳动者无过失):依据法条《劳动合同法》第40条
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
辞退
4、经济性裁员辞退:依据法条《劳动合同法》第41条
第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
5、违法辞退:依据法条《劳动合同法》第48条
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
所谓违法辞退,就是没有按照《劳动合同法》等法律法规所规定的要求而执行的辞退,比如说在试用期内被辞退,但是没有证据证明不符合录用条件,也就是证据不足;再比如说经济性裁员中,裁减在孕期、产期和哺乳期、无过失的女职工;尤其是,裁员没经过工会的(重实体、轻程序所致)。
凡是用人单位违法辞退的,需要向劳动者支付赔偿金(经济补偿金的两倍),同时因违法辞退造成劳动者损害的,必须承担赔偿责任(《劳动合同法》第90条)。
《劳动合同法》
上面讲到了4类可以操作的辞退手法,每个企业可以根据自己的实际情况,选用其中合适的手法,可以单项使用,也可以叠加使用。
很多具体操作辞退的人员,往往将企业的规章制度和国家大法同日而语,以致于遭到劳动者的投诉、仲裁而败诉。所以操作辞退的第一步是从规范规章制度开始的。
1、检查规章制度是否合乎国家大法
如果一个企业的规章制度是不符合国家劳动法律法规,特别是《劳动法》和《劳动合同法》的,也就是内容违背国家大法。
其次,在内容没有违背国家大法的基础上,制定规章制度的程序是否合法。制定规章制度必须有职工或者工会的意见,并且要经过职工代表大会和职工大会的讨论通过,用人单位才能定稿规章制度,定稿的规章制度必须向全体职工公告(公告形式多种多样,可以是宣传窗公布,可以是网络传达,可以是培训签字,可以是文件传阅等)。通俗的讲,就是有职工的意见,有职工组织(职工大会或者职代会)的讨论意见,并有公告,三者缺一不可。
注意公告或者发布的时候,一定是法人实体全称,而不是法人实体中的某个部门;换言之,就是某某公司(加盖公章),而不是某某公司人力资源部、某某公司财务部等。
规章制度合法有三个条件:内容合法,主体(法人实体全称)合法,程序合法,三者缺一不可。否则,此类规章制度,也是无效的违章制度,在仲裁和诉讼时将不被采信,不能作为裁决的依据。
如果说劳动规章制度不合法,那么首先要把我们的规章制度变得合法,要从内容上、从主体上、从程序上一步步到位。举个例子,比如有的单位规定,行政人员加班费一律按照80元一天,那就是不合法的,应该根据行政人员每个人基本工资的不同,并且针对延时加班(周一到周五加班)、周末加班(没能调休)、还是法定节日(全年11天)加班发放不同的加班费。
规章制度
2、找准辞退的确凿证据
除了合意辞退之外,无过失性辞退、过失性辞退、经济性裁员辞退都必须找到确凿的证据,否则就属于违法辞退。
证据的核定以量化为上。比如,试用期被证明不符合录用条件,那么录用条件是什么?有几条?通过考核哪几条不符合录用条件(不是空口说白话)?严重违反用人单位规章制度具体有哪些情形?给用人单位造成重大损害,何为重大?是损失100万还是损失2万?劳动者不能胜任工作,具体证据是什么?
3、提前告知工会
用人单位不管辞退一个人、两个人还是经济性裁员达到员工人数的10%以上,都必须把辞退的理由提前告知工会,工会认为不当的有权进行纠正,其法条是《劳动合同法》第43条。
有人肯定会问,我们企业就没有工会怎么办?上报地方工会或者产业(行业)工会,也就是说某某街道工会、某某开发区工会、某某产业工会等。
4、提前告知员工本人
这里提前的时间,如果在试用期的,就是在试用期最后1天下班前,最好是试用期满的倒数第2天;如果是无过失辞退和经济性裁员的,需要提前30天(也可以不提前,支付一个月代工资金);如果是过失性辞退的(除试用期外),随时告知,不必提前。
一般来说是以书面形式告知员工本人,可以是纸质的,也可以是电子的(信箱、钉钉、微信等);员工拒不签收的,可以通过EMS邮寄。
这里需要特别注意的是,若为电子形式,员工没回复“收到”,也是无效的。
当然有人说,通过口头形式表达了辞退,然后员工就自己离职了,这个算不算辞退?如果当时员工录音了,或者能够找到目击证人为其作证,当然算辞退;如若不是,用人单位可以辩称,是员工主动辞职,不用支付经济补偿金。作为劳动者和用人单位,都需要谨慎从事。
5、办理工作交接
办理工作交接是劳动者必须要走的程序。如果劳动者不办理工作交接,用人单位可以不支付其经济补偿金和工资;因不办理工作交接给用人单位造成损失的,劳动者应该赔偿。
6、按照《劳动合同法》支付经济补偿金和应付工资
劳动者权益
具体经济补偿金的标准按照《劳动合同法》第47条规定执行。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
7、开具解除劳动合同证明书
用人单位必须为劳动者出具解除劳动合同证明,证明中必须写明劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限,这4项内容必须包括,只能多不能少。(《劳动合同法实施条例》第24条)。
最最重要的是,此项证明书最后一句话,“乙方(劳动者)自收到被证明书之日起不得以任何理由向甲方(用人单位)索要其他补偿和工资,双方一次性处理终结,双方无涉”。
如果用人单位不为劳动者开具此项证明而导致劳动者损失的,由用人单位予以赔偿。比如,劳动者在规定时间内没有拿到由用人单位开具的解除劳动合同证明书,新用人单位解除Offer的,原用人单位应根据损失额予以赔偿。
8、为劳动者办理档案和社保关系转移手续
《劳动合同法》第50条规定,双方办完交接、付清工资和经济补偿金之后15天内,为劳动者办理好档案和社保转移手续。
9、被辞退者档案归档及留存
劳动者离开用人单位以后,应将劳动者的劳动合同、员工登记表、工作时相关工作记录(比如培训记录、违纪记录、奖励记录等),以纸质和电子档形式同时存档,档案至少保存2年以备查。
10、必要时组织聚餐或者赠送礼物
根据实际情况,决定是否留员工吃分手餐,或者赠送礼物,以显示企业博大的胸怀,当然也是为了有一个好的口碑,以便于下次招揽人才。
十全十美金钥匙
以上就是辞退员工十步法,既合法,又合理,还合情,笔者称之为辞退员工十全十美法。
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