一、据以研究的案情摘要
A公司系房地产开发企业，B购买了A公司开发的案涉商品房一套，付款方式为首付款加银行按揭贷款。合同约定如B不能按时偿还银行贷款导致银行要求A公司承担保证责任的，则B构成根本违约，A公司享有合同解除权。
合同签订后B取得商品房预告登记证书。因B牵涉另案债务涉诉，导致所购商品房被债权人C申请查封。此后B开始逾期未偿还银行贷款，按揭银行以书面形式通知A公司依照前述合同承担连带还款责任并提起诉讼，A公司代偿后起诉解除房屋买卖合同，法院判决解除买卖合同。
开发商持解除合同法律文书及项目开发“五证”和初始登记证书，以案涉房屋产权人的身份，向案涉房屋预查封的执行法院提出执行标的异议，异议被驳回后提起执行异议之诉。
二、买卖合同解除后，开发商A、买受人B、另案债权人C三方，产生了以下争议：
1、对已预告登记的房屋能否被查封；
2、房屋被债权人C申请查封后，开发商A是否有权通过诉讼或仲裁解除与买受人B签订的房屋买卖合同；
3、买卖合同被解除后预告登记是否失效；
4、预告登记失效后，开发商A对房屋的所有权、债权人C对房屋的预查封权利冲突的法律适用。
三、现对上述问题，依据相关法律规定分析如下
1、预告登记的商品房，因权利人涉诉后可被司法查封
房屋预告登记系为保全不动产物权请求权的实现而将此权利进行登记，将债权请求权予以登记使其具有对抗第三人的效力。登记后妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来房屋本登记的实现。预告登记权利人对预告转让登记的房产享有被物权化的请求权，无特殊情况，预告登记权人即为预告登记房产将来的所有人。在执行中，“权利”也可以被查封，买受人B享有的物权期待权可以作为人民法院查封的对象。
依照最高人民法院、原国土资源部、原建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的第十五条第(三)项规定，对于“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”，人民法院可以预查封。
即便买受人对房屋不具有所有权，只要办理了预告登记或预售登记，人民法院就可以对该房屋进行预查封。当房屋权属在预查封期间登记到预告登记权人名下时，预查封自动转为正式查封，查封期限仍从预查封之日起开始计算。
因此，对于办理了预告登记的房屋，当登记权利人B另案涉诉时，法院可以对该房屋进行查封。
2、房屋被C申请查封后，满足约定解约条件时，开发商A有权解除与买受人B签订的房屋买卖合同。
① 房屋预告登记制度，限制的是预告登记义务人（即房屋开发商）对房屋的处分权，而人民法院预查封限制的是预告登记权利人（即房屋买受人）对房产的处分权。人民法院预查封并非直接针对开发商的处分权利，并未限制开发商对该项标的物处分权的行使。
② 人民法院预查封的效力是禁止被执行人B处分财产，与被执行人发生交易关系的合同相对人A，法律并未限制其解除合同权利的行使。房屋买卖合同约定开发商享有合同解除权的条件，开发商依法行权是合同当事人的真实意思表示，而査封属于司法行为，除非有法律的明确约定，不能直接干预合同当事人之间权利义务的履行，包括房地产开发企业A的合同解除权。
③ 预告登记权利人并不因办理了预告登记而当然取得预告登记房屋的所有权。房屋在未办理完毕房屋转移登记前，权利人属于A所有。人民法院对办理了房屋预告登记的房屋进行查封，查封的是登记权利人享有的在本登记完成前要求开发商履行过户登记的请求权，属于合同权利。查封预告登记房屋的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。只有当诉争房屋完成本登记（即产权人登记为买受人）后，另案债权人才能对诉争房屋进行拍卖、变卖、折价等以满足其债权。
3、房屋买卖合同被解除、撤销、宣告无效后预告登记失效
① 民法典对预告登记及其失效的规定
《中华人民共和国民法典》（下称民法典）第二百二十一条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。
依照该规定，预告登记后，当债权消灭或具备进行本登记之日起90日内未办理本登记的，预告登记失效。
② 民法典物权编司法解释规定，合同被撤销、宣告无效、权利人放弃权利后，预告登记失效。
引起债权消灭的原因很多，因合同被撤销、合同被解除、混同、清偿、免除、提存以及预告登记的权利人放弃债权等其他原因等，都将导致预告登记归于消灭。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第五条规定：“预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为民法典第二百二十一条第二款所称的“债权消灭”。因此，合同被撤销、认定无效或买受人放弃登记权利的，将直接导致预告登记失效。
③ 买卖合同的解除，将引起预告登记失效的后果，但须妥善处理在先查封与已付房款的问题。
民法典第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”。买卖合同解除后，买受人享有的诉争房屋物权变动请求权因解除而消灭，相应的对诉争房屋的预告登记亦归于失效。合同解除后，当事人已履行或已部分履行的，如返还已付购房款，则应由开发商返还给买受人或房屋查封的申请人。
4、预告登记失效后，开发商A对房屋的所有权、债权人C对房屋的查封权
利冲突的法律适用。
① 执行异议和复议规定的适用
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称异议和复议规定）第二十六条第三款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。在涉房地产执行异议和异议之诉实务中，开发商作为案外人向执行法院提出执行异议后，部分执行法院及后续执行异议之诉审理中，均以该款规定驳回执行异议和异议之诉的诉讼请求，此类案例屡见不鲜。
从异议和复议规定第二十五条、第二十六条规定来看，第二十五条确立了案外人执行异议形式审查的原则，而第二十六条则是对形式审查原则的例外规定。第二十六条适用的前提条件是存在案外人（通常指房屋开发商，下同）依据另案生效法律文书提出的排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，即上述两个条文应当同时适用，且以第二十五条为先。而第二十六条规范的目的是防止在人民法院作出查封等执行措施之后，当事人（通常指房屋买受人）再通过另案裁判确认新的物权归属，架空人民法院的查封措施的效力；同时敦促案外人向作出查封措施的人民法院提出执行异议之诉时进行物权确认，而不是另寻其他法院或者路径解决，以避免生效裁判之间既判力的相互矛盾。该观点见最高人民法院对长春市领运房地产开发有限公司、黄湛轩案外人执行异议之诉再审案的（2019）最高法民再299号民事判决书。
前述案例中，当事人争议的是不动产，故应当首先适用异议和复议司法解释第二十五条第一款第一项的规定。开发商A提交的解除合同的法律文书并未对案涉房屋的所有权归属进行确认，并未触发上引司法解释第二十六条第三款的适用。因此，案涉房屋的预查封不能对抗买卖合同解除后开发商对房屋所有权的实现，法院不能以此条规定驳回执行异议申请和执行异议之诉。
② 对案外人的财产，查扣冻规定应解除查封
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（一）查封、扣押、冻结案外人财产的”。在房屋尚未办理过户登记的情形下，未发生物权转移房屋的所有权依然归属于房屋出卖人，如预告登记失效，则买受人的物权期待权亦同时消灭，此时依据该规定应解除查封措施。
③九民纪要对于合同解除后果的规定
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条第二款规定：“为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行”。按照该纪要的规定，在预告登记失效前，案涉房屋存在司法查封的情况下，开发商应将买受人已付房款和其他应付款支付给执行法院，此时才能裁定解除对案涉房屋的查封。
四、对于解决三方争议的思考
笔者代理的某预售合同纠纷及后续的查封和执行，开发商、买受人和查封申请人之间历经五年陆续展开了二十余场不同的诉讼，耗费大量人力物力，也浪费了宝贵的司法资源。
基于上述的案例和法律分析，结合笔者近几年参与的多起执行异议、执行复议和执行异议之诉一审、二审、再审、抗诉及调解的经验，对于前述争议，如预售合同被生效法律文书确认解除的，可由开发商将买受人已付房款退还给查封法院后，执行法院裁定解除对案涉房屋的首封（如存在轮候查封的另议）；如房屋存在大幅增值的，可以由各方当事人通过协商确定较为公允的增值部分处理方案，以平衡各方利益。
在执行异议程序中，如执行法院径行驳回案外人的执行申请，房屋被继续查封甚至司法拍卖，此时开发企业已经将买受人欠付的银行贷款全部偿还，造成开发企业对于案涉房屋仅收取了总价款20%-40%的首付款后，丧失房屋全部权利。后续可能产生一系列的执行异议之诉、再审、抗诉，以及因房屋被司法拍卖后的强制执行、财产损害赔偿、执行回转等一系列的争议。
在此过程中，执行法官能否秉承公正的执行理念、兼顾各方利益，对问题的解决显得尤为重要。在依法裁判和依法执行的前提下，通过执行异议、异议之诉的调解程序达到各方和解，起到“案结事了”的规则之治、良法之治。
作者：北京市中盾律师事务所 尹超律师
2021年11月6日
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