工程价款结算争议问题

从司法实践看，建设工程施工合同纠纷案件中涉及工程价款结算问题，诉辩双方的争议主要集中在以下几个方面。

一、未完工程的结算

在实践中，因发包人资金链断裂、承包人无力继续施工、政府政策变化等原因，导致工程仅完成一部分，合同即无法继续履行，建设工程成了半拉子工程或烂尾工程。工程虽未全面完工，但已完成的工程质量合格，承包人仍有权要求发包人支付工程款（合同无效时为工程折价补偿），发包人不得以工程未完工为由拒绝支付工程款或折价补偿。未完工程的工程价款或折价补偿数额如何确定，是司法实践的一个难点问题。

（一）固定总价合同

双方签订的是固定总价合同，在工程未完工的情况下，确定未完工程的工程价款或折价补偿有以下几个几种方式：一是正向计算的方式，即依据定额标准对已完工工程据实结算，并按照一定比例予以下浮；二是反向计算的方式，即根据定额标准计算未完工工程的价款数额，再用固定总价减去未完工工程价款数额；三是比例折算的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定发包人应付的工程款。

笔者倾向于第三种计算方式，即按比例折算的方式。前两种计算方法均以定额标准计算已完工程价款或未完工程价款，脱离了合同约定的工程价款计算方法，与《建设工程司法解释（一）》第十九条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定不符。第三种计算方法，以同一取费标准分别计算已完成工程价款和整体工程价款，计算出已完成工程价款在整体工程价款中的比例系数，再以固定总价乘以该系数，得出已完成工程价款，更为科学，符合建设工程施工合同约定的价格形式，也更符合双方当事人对工程价款的心理预期。因此，人民法院在计算固定总价模式下未完工程价款时，往往委托司法鉴定，由司法鉴定机构确定已完工程款在整体工程款中所占的比例，最后得出发包人应当支付承包人已完工程款的数额。

江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年）第八条规定：“固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用按比例折算'的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”

河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018年）第十二条规定：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。”

（二）其他价格形式合同

建设工程施工合同约定其他价格形式，在工程未完工的情况下，也应当按照合同约定的方法计算已完工程价款。如合同约定的是定额计价模式，则以约定的定额计算已完工程价款；如合同约定的是工程量清单计价模式，则以工程量清单计算出已完成工程的分部分项工程量，乘以相应的工程单价，得出已完工程的分部分项工程费，再加上措施项目费、其他项目费、规费和税金，得出已完成工程的单位工程报价，已完成工程的单位工程报价之和即为已完工程价款。

（三）临时设施费用

临时设施是用于施工和管理而建造的临时性和简易的设施，在施工完成后予以拆除。工程建设所需的临时建筑设施在工程开工时往往是一次性建成，因此，临时设施费用通常是一次性投入。该费用在工程施工过程中随着工程量的逐步完成而分摊到各工程量中。合同履行完毕，临时设施费用摊销完毕。对于未完工程来说，承包人仅能获得已完成部分的工程价款，却建成完成合同约定整个工程量所需的临时设施，其一次性投入的临时设施费用只是部分摊销到已完成的工程量中，摊销到未完成部分的费用无法收回。临时设施拆除后，对发包人没有价值，但对后来的承建人而言，临时设施又有可用性。因此，应当将临时设施费用纳入未完成工程的结算，方法是：将已完工程价款与总工程价款相比计算出比例，按该比例对临时设施费用进行分摊，已完成工程量分摊的临时设施费用由承包人承担，未完成工程量分摊的临时设施费用由发包人承担，即作为承包人应得的工程款。

二、工程竣工结算中的拟制结算

针对在建筑实践中经常发生的发包人收到承包人提交的工程结算资料后迟迟不予答复，以达到拖延结算和支付工程款目的，损害承包人利益的现象，2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。1999年版示范文本通用合同条款第33.2款规定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告后及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后I4天内将竣工工程交付发包人。第33.3款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。针对上述条款的适用问题，最高人民法院民事审判庭《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（2005）民一他字第23号）答复称：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”此后，各地法院出台有关建设工程施工合同纠纷案件的指导性意见或解答多沿用该答复的观点。浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年）第十四条规定：“承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。”

1999年版示范文本通用合同条款规定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款应当支付工程款利息，但该示范文本并未规定发包人逾期不答复即视为认可承包人的竣工结算申请。2013年版示范文本在此处作了重大修改，将发包人逾期不答复视为认可承包人竣工结算申请的内容订入通用条款中，第14.2款第（1）项规定：“除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”2017年版示范文本继续沿用这一条规定。《建设工程司法解释（一）》第二十一条继续沿用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第二十条的规定，未作修改。当事人将2013年版示范文本通用合同条款或2017年版示范文本通用合同条款作为建设工程施工合同的一部分，如果发包人在收到承包人竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议，承包人是否可以主张按其提交的竣工结算申请单上的结算价计算工程价款，在实践中存在比较大的争议。

观点一认为，当事人将示范文本通用条款作为建设工程施工合同的一部分，意味着双方均愿意接受通用条款的约束。通用条款中明确约定发包人收到竣工结算申请后28天内未完成审批且未提出异议，即视为认可承包人提交的竣工结算申请单，该条款对双方当事人均具有约束力。而且，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第（二）项规定：“国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。”根据该规定，在合同未约定的情况下，发包人逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可，更何况是在合同通用条款有明确约定的情况下。因此，当事人将2013年版示范文本通用合同条款或2017年版示范文本通用合同条款作为建设工程施工合同的一部分，而且在建设工程施工合同专用条款中未作出排除或相反的约定，发包人在承包人竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，应视为发包人已认可竣工结算申请单，承包人有权按照申请单上载明的结算价要求发包人支付工程价款。

观点二认为，当事人没有在建设工程施工合同专用条款中约定发包人逾期答复即视为认可竣工结算申请的内容，承包人仅以合同通用条款的内容主张发包人逾期答复即视为认可竣工结算申请单的，不应予以支持。这是因为示范文本通用条款的目的是提供示范文本供当事人选择适用，提高施工合同签订的规范性和效率，本身对当事人并不具有约束力。因此，专用条款的约定才能体现当事人的真实意思，并对当事人具有约束力。①仅合同通用条款有约定，不符合《建设工程司法解释（一）》第二十一条规定的条件，不能适用发包人逾期答复即视为认可的规则。

笔者认为，只有在建设工程施工合同专用条款明确约定的情况下，发包人未在约定时间对承包人提交的竣工结算申请完成审核或提出异议，才可以视为发包人认可竣工结算申请。合同通用条款的约定不应作为逾期答复即视为认可竣工结算申请的依据。理由有如下四点：

1.沉默只有在法律明确规定、有明确约定和符合交易习惯时，才能视为意思表示。发包人在承包人提交竣工结算申请后的约定时间内既没有完成审核，也没有提出异议，属于发包人的沉默。意思表示原则上都需要以明示或默示的方式作出。沉默是一种既无语言表示也无行为表示的纯粹的缄默，是一种完全的不作为，从法学理论上讲和境外的立法例来看，原则上纯粹的不作为不能视为当事人有意思表示。也就是说，与明示和默示原则上可以作为意思表示的方式不同，沉默原则上不得作为意思表示的方式。《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”这里的法律指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，不包括行政法规、地方性法规、部门规章等。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》是住房城乡建设部制定并颁布的部门规章，不能作为发包人沉默（未在约定时间答复）即认可竣工结算申请的依据。发包人对承包人提交竣工结算申请逾期未答复即视为认可竣工结算申请，也难以在当事人之间形成交易习惯或在建筑行业形成惯例。

2.2013年版示范文本和2017年版示范文本通用合同条款中的拟制结算条款脱离实际。这两个版本的示范文本通用条款规定，承包人提交竣工结算申请单后，监理人的核查天数为14天，发包人的审批天数也为14天，总计28天。但在实践中，监理人没有资格和能力核查竣工结算资料，发包人的审查和批准的时间明显过短。对于竣工结算审核，一般的期限少则1个月，多则数月甚至长达数年，一般的审核期限也需要3个月左右，故该条款中监理人核查期限为14天、发包人审批期限为14天之期限约定，根本与实践不符，没有可履行性。在承包人提交竣工结算申请后28天如此短的时间内对竣工结算申请审批完毕或提出竣工结算资料中存在的问题，现实中绝大多数发包人根本无法做到。以不具备可履行性的审批期限作为逾期视为认可结算申请的期限，对发包人来说明显不公平。

3.承包人提交的竣工结算文件系其单方制作，往往不能如实反映施工完成的真实工程量和工程价款。从司法实践看，承包人制作的竣工结算文件中记载的工程结算价款，往往有一定的水分，有些还远远高于实际工程价款。如仅因为发包人在收到竣工结算后28天内未予答复，就将承包人单方制作的竣工结算文件作为工程价款的唯一依据，将严重损害发包人的利益，承包人将因此获得超额利益，易造成发包、承包双方利益的失衡。笔者认为，当事人将示范文本通用条款作为建设工程施工合同的一部分，原则上双方均应受通用条款的约束，但是通用条款内容繁多，并不一定都能反映当事人的真实意思，通用条款中极少数不具备可履行性或适用该条款将导致当事人权利义务明显失衡的条款，不能作为确定当事人权利义务的依据。

4.《建设工程司法解释（一）》第二十一条规定的“当事人约定”，宜限缩理解为“当事人在合同专用条款中约定”。当事人在合同专用条款中约定发包人审批竣工结算申请的期限，并特别约定发包人在约定期限内没有完成审批也没有提出异议，视为发包人认可竣工结算申请，该条款系双方当事人真实意思表示，合法有效。如发包人逾期未对竣工结算申请完成审批或提出异议的，承包人有权主张适用该条款，以竣工结算申请作为发包人应付工程价款的依据。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年）第九条规定：“《建设工程司法解释》第20条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中如何适用？建设工程施工合同专用条款中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同专用条款中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。建设工程施工合同专用条款由此明确约定，发包人有证据证明在合同约定的期限内提出异议的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。”

在适用建设工程施工合同拟制结算条款时，还应注意以下五个问题：

1.承包人逾期提交竣工结算申请是否会影响其主张拟制结算的权利。2017年版示范文本通用合同条款第14.1款规定，除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算审计单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。笔者认为，虽然发包人审批竣工结算申请以承包人提交竣工结算申请为前提，但如果双方在合同专用条款中约定发包人答复的期限为收到竣工结算申诮后的一段时间，承包人逾期提交竣工结算申请不会影响发包人审批的进程，也不会导致发包人在约定的时间内无法完成审批的后果。因此，承包人未按合同约定的期限向发包人或监理人提交竣工结算申请，发包人仍然应当在合同约定的期限完成审批或提出异议，否则，发包人要承担逾期答复即视为认可竣工结算申请的法律后果。

2.承包人提交的竣工结算资料不齐全是否会影响其主张拟制结算的权利。笔者认为，承包人提交完整的竣工结算资料是发包人审批竣工结算资料的前提条件。例如，承包人提交的竣工结算资料不齐全，或者不符合法律规定、合同约定，致使发包人无法完成审批，就不能适用逾期答复即视为认可竣工结算申请的条款。但要注意的是，发包人往往难以举证证明承包人提交的竣工结算资料不齐全，因此，发包人收到竣工结算资料时发现此问题，应当在约定的审批期限内及时提出异议，避免产生拟制结算的不利后果。

3.建设工程施工合同无效，拟制结算条款是否可以参照适用。司法实践中对于该问题争议较大。观点一认为，拟制结算条款不属于《民法典》和《建设工程司法解释（一）》规定的建设工程施工合同关于工程价款的约定，不能参照适用；观点二认为，拟制结算条款属于工程价款结算条款，根据《民法典》和《建设工程司法解释（一）》规定，可以参照适用。笔者倾向于观点二，当事人在建设工程施工合同专用条款中约定发包人逾期答复即视为认可竣工结算申请的拟制结算条款，属于合同中的工程价款结算条款，根据《民法典》和《建设工程司法解释（一）》的规定，在确定承包人应得的工程折价补偿数额时可以参照适用。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年）即持这一观点，该解答第九条第三款规定，建设工程施工合同无效的，不影响该条款（拟制结算条款）约定的效力。

4.发包人未在约定期限对竣工结算申请作答复，但此后双方又对工程总价款或部分价款进行审核确认的，是否可以适用拟制结算条款。在此情形中，虽然发包人未在约定期限对承包人提交的竣工结算申请完成审批或提出异议，但是此后双方进行实质性的审价并确认部分工程价款或工程总价款，不符合建设工程施工合同约定的发包人在约定期限内没有完成审批或提出异议即视为认可竣工结算申请的条件，也不符合《建设工程司法解释（一）》第二十一条规定的适用条件。因此，不能适用拟制结算条款确定工程价款。

5.建议工程施工合同未约定发包人审批的期限，拟制结算条款是否可以适用。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第二款规定，发承包双方在合同中对本条第一项（承包人完工后提交竣工结算文件一笔者注）、第二项（发包人收到竣工结算文件后完成审核一笔者注）的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。因此，建设工程施工合同没有约定发包人审批期限，但专用条款中约定发包人逾期审批即视为认可竣工结算申请的内容，发包人仍然应当在收到竣工结算申请后28天内完成审批或提出异议，否则存在被视为认可竣工结算申请的风险。

案例44

北京市建筑装饰设计工程有限公司（以下简称北京装饰公司）与周口欣欣置业有限公司（以下简称周口欣欣公司）装饰装修合同纠纷案

最高人民法院再审认为：关于北京装饰公司以工程竣工决算报告主张本案工程款是否有事实和法律依据的问题。本案所涉工程竣工后，未经验收，周口欣欣公司即提前使用（德银购物广场1、2、3、7层于2005年12月29日竣工，周口欣欣公司于2005年12月30日未经验收即投入使用：4、5、6层分别于2006年10月10日、29日，12月29日竣工，周口欣欣公司亦未经验收即已使用）。根据双方所签合同专用条款第47.5.3条的规定，“未办理验收手续，发包商提前使用或擅自动用的部分视为已经验收的合格工程，若造成损失时应由发包商负责并承担损失”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项（已失效，现为《建设工程司法解释（一）》第九条第三项）亦明确规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因此，应认定本案所涉工程属于竣工合格工程，且竣工日期应为周口欣欣公司开始使用之日。该建筑装修后，最后一层投入使用的时间是2006年12月29日，应为整个工程的竣工日期。

在每部分工程竣工后，北京装饰公司均向周口欣欣公司递交了竣工资料。2007年1月15日北京装饰公司向周口欣欣公司报送了竣工决算书，在合同约定的28天异议期内周口欣欣公司未提出任何异议。根据《施工合同》第二部分“通用条款”第33.3条约定，周口欣欣公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，其应从第29天起按同期银行贷款利率向北京装饰公司支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。同时，依据该合同第三部分“专用条款”第35.1条的约定，该合同“通用条款”第33.3条约定周口欣欣公司违约应承担的违约责任：未按约定时间办理竣工结算，逾期视为北京装饰公司的结算价款已得到周口欣欣公司的认可。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条（已失效，现为《建设工程司法解释（一）》第二十一条）亦明确规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。综上所述，北京装饰公司主张不认可鉴定结果，并认为其违背了当事人的真实意思、合同约定及法律规定，予以支持。原驻马店市中级人民法院一审判决依据竣工决算报告确定30,095,103元工程价款并无不当。因此，本案再审申请人北京装饰公司提出的应按照竣工决算报告确定的30,095,103元工程价款进行结算的请求，证据充分，法律依据明确，应予支持。

三、当事人主张以审计报告的结论作为工程价款结算依据的处理

根据《审计法实施条例》所作的定义，审计是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。根据《审计法》第二十二条、第二十四条的规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，以及国际组织和外国政府援助、贷款项目的财务收支，进行审计监督。《审计法实施条例》第二十条第一款规定：“审计法第二十二条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括：（一）全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的；（二）未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。”第二十二条规定：“审计法第二十四条所称国际组织和外国政府援助、贷款项目，包括：（一）国际组织、外国政府及其机构向中国政府及其机构提供的贷款项目；（二）国际组织、外国政府及其机构向中国企业事业组织以及其他组织提供的由中国政府及其机构担保的贷款项目；（三）国际组织、外国政府及其机构向中国政府及其机构提供的援助和赠款项目；（四）国际组织、外国政府及其机构向受中国政府委托管理有关基金、资金的单位提供的援助和赠款项目；（五）国际组织、外国政府及其机构提供援助、贷款的其他项目。”属于上述《审计法》和《审计法实施条例》规定应当进行审计监督的建设工程项目，如当事人在建设工程施工合同中约定以审计报告的结论作为工程价款结算依据，自然应依约定处理，但当事人未约定以审计报告的结论作为工程价款结算依据，如何处理工程价款的结算，存在一定争议。

观点一认为，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目以及国际组织和外国政府援助、贷款项目进行审计监督，是提高财政资金使用效益、促进廉政建设、维护国家财政经济秩序的必要手段。《审计法》及其实施条例关于审计监督范围的规定，具有强制适用的效力，应当限制当事人对工程价款约定的自由。如任由当事人对属于审计监督范围的工程项目价款进行约定，那么，行政审计的作用将无从发挥，国家财政经济秩序和廉政建设将因此受损。因此，在没有约定的情况下，对属于审计监督范围的工程项目，当事人仍可主张按审计报告结论确定工程价款。

观点二认为，审计是国家对建设单位的行政监督，在合同没有约定的情况下，这种行政监督形成的结论不能直接介入或干预双方当事人签订的民事合同，更不能成为民事合同结算价款的依据。因此，在合同没有明确约定的情况下，无论工程项目是否属于《审计法》及其实施条例规定的审计监督范围，都不能以审计报告的结论作为确定工程结算价款的依据。

最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001）民一他字第2号）认为：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”2011年《全国民事审判工作会议纪要》第二十五条再次强调：“当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持。”之所以如此规定，是因为审计机关的审计，系针对被审计单位财政收支、财务收支真实、合法、效益进行分析判断，发表意见，审计机关对审计中发现的违反国家规定的财政收支、财务收支行为，属于审计机关法定职权范围内的事项，应当依法作出处理、处罚的审计决定。审计机关的审计属于行政监督，这种审计监督职能不能延伸到民事领域，不能在当事人没有约定的情况下直接作为民事合同价款计算的依据，更不能改变民事合同的约定。建设工程施工合同是平等民事主体之间签订的民事合同，当事人在建设工程施工合同中约定的工程价款只要符合双方真实意思，不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当作为工程价款结算的依据。当事人在合同约定工程价款的计价方法，是当事人对工程价款的合理预期，这种合理预期不能因行政审计报告而遭到破坏，否则就违反了平等自愿的原则。发包人或承包人在工程价款结算时提出改变合同约定而以行政审计结论作为结算依据，往往是为了自己获得合同约定以外的利益而损害对方利益，这种行为违反诚实信用原则。《建筑法》第十八条第一款规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。”《建设工程司法解释（一）》第十九条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”从上述规定可知，建设工程价款的结算，应当充分尊重当事人在签订建设工程施工合同和招投标时的真实意思。法律法规、司法解释均没有将审计部门的审计报告结论作为建设工程价款结算依据的规定。在当事人没有约定的情况下，将审计报告结论直接作为价款结算依据，将导致行政审计直接取代、变更民事合同的价款约定的结果，这不但违反《建筑法》《招标投标法》《建设工程司法解释（一）》的相关规定，而且与社会主义市场经济规律相左。

部分地区的高级人民法院对审计报告能否作为工程价款结算依据的问题做了规定。四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2015年）第十七条规定：“政府审计部门审计结果能否作为合同结算依据？政府投资的建设工程施工合同结算纠纷，发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的原则上不予支持，但当事人在合同中有明确约定的除外。当事人在合同中明确约定工程价款以政府审计部门审计结果作为结算依据，并约定了审计时间，在合同约定的审计时间内非因承包人原因未作出审计结论，或虽未约定审计时间，经承包人催告，发包人未在合理期限内送交政府审计部门审计的，承包人主张按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款的，可予支持。政府审计部门审计结论明确部分项目已经超出政府投资项目，但合同明确约定属于施工内容的，承包人主张支付工程价款的，应予支持。”

案例45

重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工集团）与中铁十九局集团有限公司（以下简称中铁十九局）建设工程合同纠纷案

最高人民法院再审认为：关于重庆建工集团主张案涉工程属于法定审计范围，因此必须按照国家审计机关的审计结果进行结算的问题。法院认为，根据《审计法》的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，故对重庆建工集团的上述主张，不予采信，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。

关于分包合同是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据的问题。本院认为，分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。根据《审计法》的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。

另外，需要注意的是，当事人在建设工程施工合同中约定以审计机关的审计结论作为工程价款结算依据，但审计机关明确表示无法进行审计或者无正当理由长时间不出具审计报告，当事人可以申请司法鉴定，人民法院可以通过司法鉴定的方式确定工程价款。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018年）第二十一条规定：“审计机关严重超出合同约定的期限未作出审计结论，发包人以此为由拒付工程款的，发包人无法举证证明审计机关具有正当理由不能出具审计结论的，当事人申请对工程造价予以司法鉴定，人民法院应予支持。”

四、当事人在诉前达成结算协议的效力

承包人完成施工或中途因合同解除退场后，发包人与承包人对完成的工程量和工程价款进行结算，并达成结算协议。在司法实践中，一些发包人或承包人在达成结算协议后反悔，在诉讼中又要求按建设工程施工合同约定的计价方法重新计算工程价款或申请工程造价鉴定，意图推翻结算协议。基于此，《建设工程司法解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”该条规定是诚实信用原则侧在建设工程价款结算中的具体运用，确认双方在诉讼前达成工程价款结算协议的效力，当事人达成价款结算协议后，不得再就工程造价申请司法鉴定。在理解该条文时，应重点把握以下七个问题：

1.达成结算协议的“当事人”并不限于发包人和承包人。发包人和与其有合同关系的分包人、承包人和转包人或分包人、转包人或违法分包人和实际施工人之间签订的工程价款结算协议，只要不存在协议无效、可撤销的情形，均应当作为协议双方确定工程价款的依据。存在争议的问题是，发包人和与其不存在合同关系的实际施工人之间签订工程价款结算协议，是否发生法律效力。笔者认为，发包人与实际施工人签订工程价款结算协议，如系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当对发包人和实际施工人产生效力，该结算协议理应成为发包人向实际施工人支付工程欠款的依据。这是因为：(1）为保护实际施工人和农民工的权利，《建设工程司法解释（一）》规定实际施工人有权向发包人主张工程折价补偿，发包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担支付责任。确认发包人与实际施工人签订工程价款结算协议的效力，是上述司法解释关于实际施工人直接或通过行使代位权向发包人主张工程折价补偿权利的延展，符合司法解释保护实际施工人和农民工权利的精神。(2）实际施工人已同发包人就工程价款进行结算，从减少诉讼、促进经济发展的角度，应认定当事人结算的意思表示真实，并予以保护。发包人和实际施工人通过结算签订结算协议，应视同实际施工人同发包人就工程价款折价补偿所达成的合意，在此情况下如果这种合意的意思表示真实，则在发包人不支付根据结算协议应支付的工程款的情况下，实际施工人向人民法院请求支付的，应视为实际施工人对于折价补偿权利的行使，人民法院应予保护，发包人主张对工程进行鉴定的，有违诚信原则。(3）确认发包人与实际施工人签订结算协议的效力有利于节约诉讼成本。如此类结算协议的效力不被认可，则双方为达成结算协议所做的努力均付之东流，在实际施工人向发包人提起诉讼后，实际施工人施工的工程造价仍需通过鉴定来确定，这无疑将延长案件的审理周期，增加当事人的诉讼成本，不符合诉讼经济的原则。需要注意的是，如实际施工人的前手承包人、总承包人未参与结算协议的签订，也未在事后对结算协议的内容予以追认，则发包人与实际施工人签订的结算协议不对他们产生法律效力。如发包人和实际施工人恶意串通签订结算协议，以损害承包人等他人的合法权益，该结算协议应确认无效。

2.“对建设工程价款结算达成协议”不仅指向竣工结算协议，还包括承包人未、完成施工时，建设工程施工合同因故解除，双方就承包人已完成部分的工程价款结算达成协议。

3.工程价款结算协议的生效不以建设工程施工合同有效为前提。建设工程价款结算协议与建设工程施工合同虽有联系，但结算协议并非建设工程施工合同的从合同，而是具有独立性的协议。建设工程施工合同无效，不能影响工程价款结算协议的效力。因此，当事人以建设工程施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不应支持。

4.工程价款结算协议的履行不以建设工程竣工验收合格为前提。承包人施工的工程未经竣工验收合格，发包人可以拒绝支付工程款，只有在修复后建设工程经竣工验收合格的，承包人才可主张工程款。但是，在建设工程未经竣工验收合格或质量可能不合格的情形下，一旦发包人同意与承包人签订工程价款结算协议，就可以推定发包人已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款，以结束与承包人之间的建设工程施工合同关系，这是发包人对自身权利的处分，应予尊重。故即使建设工程未竣工验收合格或可能存在质量不合格，只要发包人签订建设工程价款结算协议，就可以从诉讼诚信的角度，对当事人申请建设工程造价鉴定不予支持。

5.当事人签订建设工程价款结算协议后，一方有要求另一方承担违约责任、赔偿损失的处理。笔者认为，绝大多数的工程价款结算协议，是对包括工程价款、工期延误损失、停窝工损失、违约责任等在内的“一揽子”协议，结算协议中发包人应当支付承包人的工程价款，已考虑双方的违约责任、赔偿损失的因素。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第一款规定，工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。从该规定看，工程竣工结算包含合同价款及索赔事项。因此，结算协议签订后，一方当事人向另一方当事人索赔的，原则上不应支持。但是结算协议另有约定或当事人举证证明结算协议未处理索赔事项的除外。结算协议签订后产生的质量保修责任，不受结算协议的影响。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年）第二十四条规定：“当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。”

6.当事人在诉讼中达成工程价款结算协议的，也可以类推适用《建设工程司法解释（一）》第二十九条的规定，对诉中结算协议的效力予以确认。达成诉讼中结算协议后，当事人申请对工程造价进行鉴定的，不予支持。

7.当事人达成的工程价款结算协议因符合法律规定的情形被确认无效、撤销的，原则上不能适用《民法典》第七百九十三条的规定，参照无效的结算协议计算工程折价补偿。结算协议无效或被撤销，导致工程价款难以确定的，可以通过司法鉴定计算工程价款。

案例46

薛某某、陈某与重庆交通建设（集团）有限责任公司（以下简称重庆交建）、绵阳市交通运输局、绵阳市重点公路建设指挥部办公室、绵阳市重点公路建设指挥部、绵阳市人民政府建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：(1）辰升公司与薛某某、陈某之间是否存在转包关系；(2)《退场清算协议》是否可以撤销。

1.关于辰升公司与薛某某、陈某之间是否存在转包关系的问题。

依据一审查明的事实，涉案工程由指挥部发包给重庆交建，重庆交建与辰升公司签订了《劳务协作合同》，后辰升公司将涉案工程又转包给薛某某、陈某，薛某某、陈某为涉案建设工程合同的实际施工人。从本案的实际情况看，辰升公司对于薛某某、陈某履行了部分管理职责，双方还就工程款结算以及工程质量等问题签订了《退场清算协议》，且薛某某、陈某退场后，辰升公司仍然继续履行其与重庆交建签订的《劳务协作合同》。综合上述情况，辰升公司与薛某某、陈某之间存在转包合同关系。薛某某、陈某主张与辰升公司不存在实质的转包关系，与重庆交建存在事实上的转包关系，但《劳务协作合同》系重庆交建与辰升公司所签，薛某某、陈某并未举证证明其与重庆交建之间存在合同关系，因此，其主张缺乏依据，最高人民法院不予支持。

2.关于《退场清算协议》是否可以撤销的问题。

薛某某、陈某主张该协议应予撤销的理由在于其受到胁迫以及协议中规定的内容显失公平。从本案的实际情况看，《退场清算协议》不仅有双方当事人参与，还有当地政府相关职能部门作为见证人。该协议系在政府相关部门主持下为彻底解决工程款问题与退场清算问题双方当事人协商的结果，薛某某、陈某仅举证证明在该协议签订前双方发生过分歧和冲突，但并未举证证明在该协议签订时其受到胁迫。薛某某、陈某主张涉案协议中约定的工程价款过低，显失公平，亦缺乏依据。其与辰升公司之间的工程款的约定不能以辰升公司与重庆交建之间工程款的约定为依据。另外，涉案协议除质保金部分，其余均已履行完毕。《退场清算协议书》是双方自愿协商的结果，是双方真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效。因此，应以此为依据确定涉案工程款，本案已无须对于涉案工程款再进行鉴定，一审法院未组织鉴定并无不当。薛某某、陈某认为一审存在程序违法，缺乏依据，其主张最高人民法院不予支持。

五、实际施工人工程折价补偿的结算

（一）实际范工人与合同相对方的结算

实际施工人与其有合同关系的转包人或违法分包人进行工程结算时，也应适用《民法典》第七百九十三条的规定，参照无效建设工程施工合同约定的工程价款计算工程折价补偿。在建筑实践中，实际施工人与转包人或违法分包人签订的施工合同并不规范，甚至只有口头约定而无书面合同，有些施工合同约定工程折价补偿的数额以上一手合同约定的工程价款下降一定比例计算，有的则约定转包人或违法分包人支付工程折价补偿款以其实际取得上手支付的工程款为条件。以上情形中如何处理实际施工人工程折价补偿问题，是司法实践的难点。

1.约定工程折价补偿以上述合同约定的工程价款为结算依据的处理。笔者认为，该约定系双方当事人的真实意思表示，虽然建设工程施工合同无效导致工程价款结算条款无效，但根据法律及司法解释的规定，实际施工人与其合同相对方的工程折价补偿款可以参照该约定进行确定。如转包人或违法分包人与上手恶意串通，结算时故意降低工程价款，损害实际施工人的利益，实际施工人可以请求确认结算协议无效，以实际施工人与转包人或违法分包人的合同以及转包人或违法分包人与其上手的合同约定的工程价款重新计算实际施工人应得的工程折价补偿。如转包人或违法分包人故意拖延结算，实际施工人可以请求人民法院通过司法鉴定等方式确定工程折价补偿款。

2.“背靠背”结算条款的处理。建设工程施工合同中的“背靠背”结算条款，是指转包人或违法分包人以实际取得上手支付的工程款作为向实际施工人支付工程折价补偿条件的条款。“背靠背”结算条款属于附生效条件的民事法律行为，根据《民法典》第一百五十八条、第一百五十九条的规定，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。由于实际施工人签订的建设工程施工合同无效，合同中“背靠背”结算条款也无效，能否适用“背靠背”条款确定转包人或违法分包人支付实际施工人工程折价补偿的条件，实践中存在争议。笔者认为，《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效时可以参照的是合同关于工程价款的约定，应当包括工程价款的计算方法、支付时间、支付条件等条款，因此，“背靠背”结算条款亦可参照适用。如转包人或违法分包人怠于或故意拖延向上手主张工程款支付，则视为支付工程折价补偿的条件已成就，实际施工人可以要求转包人或违法分包人支付工程折价补偿。

3.合同未约定工程折价补偿的计算方法或约定不明的处理。前面已论及发包人与承包人未约定工程价款或约定不明的，应当以建设工程所在地的市场价计算工程价款。那么，如果实际施工人签订的建设工程施工合同未定工程折价补偿的计算方法或约定不明，或者根本没有签订书面合同，无法确定折价补偿的，是否也应按市场价格计算折价补偿？笔者认为，原则上不应以市场价计算实际施工人的折价补偿。这是因为，转包人或违法分包人将工程转包或违法分包给实际施工人，主要目的在于赚取其能取得的工程价款与转包或分包合同约定工程价款之间的差价，按建筑行业惯例，转包人或违法分包人与实际施工人约定的工程价款普遍低于其与上述约定的工程价款。如以建设工程所在地的市场价计算实际施工人应得的折价补偿，常会高于转包人或违法分包人与上述约定的工程价款，可能导致转包人、违法分包人与实际施工人之间权利义务的失衡，不符合双方当事人对工程折价补偿数额的预期。因此，实际施工人与转包人或违法分包人签订的合同未约定工程折价补偿的计算方法或约定不明的，可以参照转包人或违法分包人与其上手签订的建设工程施工合同中关于工程价款的约定计算实际施工人应得的折价补偿，而不应以市场价计算。

案例47

侯某、吕某某与丰宁天鸿房地产开发有限公司（以下简称丰宁天鸿公司）、承德华晨建工集团有限公司（以下简称华晨建工集团）建设工程施工合同纠纷

最高人民法院再审审查认为：侯某、吕某某与华晨建工集团应参照何种标准结算工程价款。一审、二审查明事实表明，华晨建工集团将承揽工程全部转包侯某、吕某某，但双方并未签订施工合同。建筑市场中，承包人将其承包的工程全部转包，主要赚取的是承包合同中约定的工程价款与转包合同约定价款之间的差价。因此，该类转包中，转包合同中约定的价款普遍低于承包合同中的工程价款。依照上述承包合同与转包合同关系，在承包合同双方当事人结算后，转包合同缔约方多参照承包合同当事人结算的工程价款，依照双方约定的降低价款比例进行结算。本案中，二审判决以华晨建工集团与丰宁天鸿公司签订的《结算协议》确定的工程结算款数额偏低，损害侯某、吕某某利益为由，认定其不能作为侯某、吕某某应得工程价款的依据，并以华晨建工集团与丰宁天鸿公司最后签订的《补充协议》作为确定侯某、吕某某工程价款的依据，符合建筑市场转包合同协商的惯例。侯某、吕某某并非华晨建工集团与丰宁天鸿公司所签订的《建设工程施工合同》的缔约人，无权就该两公司有关工程价款结算约定提出异议。侯某、吕某某主张应依照华晨建工集团与丰宁天鸿公司所签订的《建设工程施工合同》约定计算其工程价款，缺乏依据，理由不成立。

（二）发包人向实际施工人支付工程折价款能否从承包人应得的工程价款中抵扣的问题

笔者认为，发包人原则上应向其合同相对方即承包人支付工程款，而不应直接向实际施工人支付工程折价补偿，因此，一般来说，发包人向实际施工人支付工程折价补偿，不能从承包人的工程价款中抵扣。承包人仍可要求发包人支付全部工程欠款，发包人可以不当得利为由要求实际施工人返还已支付的款项。但是，发包人向实际施工人支付工程款具有合法利益的除外。《民法典》第五百二十四条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”例如，承包人下落不明，发包人无法向承包人支付工程款的情形，实际施工人有权向发包人主张在欠付工程款范围内支付工程折价补偿的权利，发包人如不及时向实际施工人支付工程折价款，还要承担欠付款项利息的支付，在这种情况下，应当认为发包人向实际施工人支付工程折价补偿具有合法利益，发包人支付工程折价补偿后，即取得实际施工人对承包人的债权，可以该债权与发包人欠付承包人工程款的债务进行抵销。笔者认为，符合以下情形，发包人向实际施工人支付的款项可从承包人的工程价款中抵扣：(1）承包人同意或指示发包人将工程款直接支付给实际施工人；(2）人民法院或仲裁机构的生效判决、裁决确定发包人向实际施工人支付工程折价补偿；(3）承包人下落不明导致发包人无法向承包人支付工程款，而且承包人已欠付实际施工人折价补偿款；(4）承包人对外负债累累，并且已经存在向实际施工人不及时支付、无力支付甚至故意逃避付款责任，致使影响工程进度，为使工程建设顺利推进，直接向实际施工人支付工程款，应认定为有合理理由，①此种情形亦符合《民法典》第五百二十四条规定的第三人对履行债务具有合法利益的情形；(5）发包人未及时支付工程进度款或结算款导致农民工工资拖欠的，发包人向实际施工人或向农民工支付拖欠的农民工工资，应当从承包人工程款中抵扣。《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”由是观之，发包人未及时支付工程进度款或结算款导致农民工工资拖欠的，发包人有义务以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资，其垫付的农民工工资应从承包人的工程款中抵扣。

六、以房抵工程款

建筑领域中，经常有发包人与承包人签订以房抵工程款协议，约定以建成的部分房屋作价抵扣工程款。以房抵工程款协议属于以物抵债协议，实践中，在以房抵工程款协议的处理上，存在比较多的争议。

（一）以房抵工程款协议的效力问题

关于以房抵工程款协议的效力，有以下几种不同的观点。

观点一认为，以房抵工程款协议，属于流质协议，违反法律规定，应当确认无效。

观点二认为，以房抵工程款协议，属于实践性合同，在完成房屋产权变更登记之前，未发生法律效力。例如，江苏省高级人民法院《关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》(2014年）规定：“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。”

观点三认为，以房抵工程款协议的效力问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。承发包双方约定以承建的房屋抵偿工程款的，在不存在虚假诉讼的情况下，可以认定为有效，但最终实现时需要进行清算。理由是：第一，法律并未明确禁止以房抵偿工程款。第二，以房抵偿工程款不符合流质的情形，并非担保债务履行，而系工程款的支付方式。第三，流质契约的禁止是为了防止暴利行为，而以房抵工程款不存在暴利行为，除非双方有虚假诉讼情形。

观点四认为，以房抵工程款协议的效力，应当区分不同情况进行认定。当事人在债务未到期之前达成的以房抵工程款协议，具有担保的性质，属于流质情形，当事人要求履行该协议的，不应支持；当事人在债务未届清偿期之前达成以房抵工程款的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算的，应当确认协议的效力；当事人在债务清偿期届至后达成以房抵工程款协议，但未完成房产过户登记，承包人不得要求继续履行，已完成房产过户的，协议有效。江苏省高级人民法院《关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》(2014年）第二条规定：“关于债务未届清偿期之前以物抵债行为的性质及效力认定。会议认为，对当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，应区分不同情形进行认定与处理：（一）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。（二）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。（三）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人谦让的，人民法院应不予支持。”第三条规定，关于债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质及效力认定。会议认为，对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：(1）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。(2）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《合同法》第五十四条（已失效，现为《民法典》第一百四十七条、第一百五十一条）规定的可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构撤销。债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照买卖合同的相关规定进行处理。

观点五认为，债权人与债务人在债务履行期届满前就做出以物抵债的约定，直接认定该约定有效，可能会导致双方利益失衡。所以，在处理上，一般认为应参照法律关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议有效。

笔者认为，以房抵工程款协议的效力可区分以下情形进行认定：

1.当事人在工程价款支付期限未届满前签订以房抵工程款的协议，该协议整体上应认定有效，但当事人在实现以房抵工程款之前需要进行清算，清算后再以相应房产以折价等方式实现以房抵工程款。当事人在工程价款支付期限未届满前签订的以房抵工程款协议，实际上是以房产为发包人支付工程款作担保，该担保是一种非典型的担保。双方在协议中约定发包人不履行到期债务时，房产归承包人所有或者发包人须履行协助过户登记的义务，属于流质条款。流质或流押协议，是指在担保物权设立时至债务履行期届满前，双方约定在主债务履行期届满债权人未受清偿时，担保物提供人将担保物的所有权移转为债权人的协议。《民法典》之前，我国法律一直明令禁止流质、流押条款。《担保法》（已失效）第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》（已失效）第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”《民法典》改变了对禁止流质、流押条款的表述，第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”第四百二十八条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”根据上述规定，当事人在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有的，虽然《民法典》仍不完全认可流质、流押条款的效力，即履行期限届至后担保物权人不能直接要求担保财产的所有权，但担保物权人仍可就担保物权优先受偿。因此，工程价款支付期限未届满前签订的以房抵债协议，整体上应认定有效，工程款支付期限届满后，承包人不能直接要求将房屋所有权归属于自己，但其可与发包人清算后以折价等方式实现以房抵工程款的约定。以房抵工程款协议符合《民法典》规定的无效、可撤销的情形，应按《民法典》的相应规定进行处理。

2.当事人在工程价款支付期限届满后签订以房抵工程款的协议，原则上应当认定有效，承包人可依协议要求发包人履行过户登记手续。首先，以房抵工程款协议是一种诺成合同，而非要物合同。绝大多数合同在双方达成合意时就成立，是为诺成合同；少数合同除双方达成合同意外，尚需交付标的物才能成立，是为要物合同。要物合同作为合同的特殊类型，需要有法律明确规定。我国现行法律并无以物抵债协议为要物合同之规定，故其原则上应认定为诺成性合同，即于当事人达成合意时成立。那种认为司法实践中将以物抵债作为诺成合同将可能一定程度上导致以物抵债被虚假诉讼所利用，从而倒推出应将所有以物抵债协议均视为要物合同的结论，则不具备法律基础，因而不能成立。因此，除当事人另有约定，工程价款支付期限届满后，当事人签订以房抵工程款协议，协议即生效，房产是否过户登记不影响协议的效力。其次，当事人在工程价款支付期限届满后签订以房抵工程款的协议，不属于流质协议，在不存在房产被查封、抵押等过户登记障碍的情况下，承包人可以要求发包人履行协议，协助办理房产过户登记手续。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年）第十二条规定：“发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，对该抵债协议的效力如何认定？发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查抵债协议系当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。”

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》(2016年）第十六条规定：“当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。”第十七条规定：“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》(2019年）第四十四条规定：“【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。”第四十五条规定：“【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定地让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”

（二）以房抵工程款的法律文书是否会产生房屋产权变动的效果

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称《民法典物权编司法解释（一）》）第七条规定：“人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。”根据该规定，人民法院在执行程序中作以物抵债裁定书可以导致物权变更，但是能够引起物权变更效果的法律文件仅限于形成性的法律文书，确认性的法律文书和给付性的法律文书均不能引起物权变动的效果。因此，人民法院或仲裁机构的判决书，裁决书，调解书等法律文书主文有发包人履行以房抵工程款协议、履行协助办理房产过户登记的内容，并不能直接引起房屋产权变更的效果。给付性文书和确认性文书不能引起物权变动，民事执行领域的志愿以物抵债不能导致物权变动也就变得顺理成章。因为即使允许法院裁定确认自愿以物抵债的效力或者裁定履行自愿以物抵债，该裁定终究难以脱离确认性文书与给付性文书的范畴。因此，只要以物抵债的民事诉讼不涉及形成之诉，那么相应的法律法律文书就不具有导致物权变动的效果。承包人仍需通过房产变更登记手续取得房屋产权。

（三）发包人拒绝履行以房抵工程款协议的处理

实践中，发包人与承包人签订以房抵工程款协议后，一些发包人拒绝履行以房抵工程款协议，承包人主张发包人继续履行建设工程施工合同，支付工程价款。承包人的主张能否成立，要看以房抵工程款协议是属于债的更改还是属于新债清偿。债的更改是指新债成立，同时消灭旧债；而新债清偿是指债务人为清偿旧债而负担新债，新债履行前新债与旧债并存，新债履行后，旧债消灭。

若当事人在以物抵债协议中约定债务人以某物所有权抵偿所欠债务，自该协议生效时就债权债务关系归于消灭，则该以物抵债协议就属于债的更改；若当事人在以物抵债协议中约定债务人以某物所有权抵偿所欠债务，但在债务人就新债务履行完毕前，旧债务并不消灭，则该以物抵债协议就属于新债清偿。债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，一般应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。如以房抵工程款协议属于新债清偿协议，那么，在发包人全部履行以房抵工程款协议约定的债务之前，旧的债务即建设工程施工合同约定的工程款支付债务并不消灭，承包人可以选择要求发包人继续履行以房抵工程款协议，或者履行建设工程施工合同约定的工程款支付债务。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018年）第十八条规定：“工程价款确定后，包括施工过程中对已完成工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款，如果已经办理土地或房屋的过户手续的，应认定为有效。如果尚未办理土地或房屋过户手续，一方当事人主张继续给付工程欠款及利息的，人民法院应予支持。”

案例48

通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）与内蒙古兴华房地产有限责任公司（以下简称兴华公司）建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院二审认为：关于供水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题。首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实的受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。

其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。

再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《物权法》第九条第一款（已失效，现为《民法典》第二百零九条第一款）规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而在本案中，《房屋抵顶工程款协议书》签订后，供水财富大厦A座9层房屋的所有权并未登记在通州建总名下，故通州建总未取得供水财富大厦A座9层房屋的所有权。另一方面，兴华公司已经于2010年年底将涉案房屋投入使用，故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实，也没有证据证明供水财富大厦A座9层目前在通州建总的实际控制或使用中，故亦不能认定供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。可见，供水财富大厦A座9，层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。

最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，涉案工程于2010年年底已交付，兴华公司即应依约及时结算并支付工程款，但兴华公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州建总协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》。对此，兴华公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得到通州建总同意的情况下，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。通州建总提起本案诉讼向兴华公司主张工程款债权后，双方仍旧如何履行《房屋抵顶工程款协议书》以抵顶相应工程款进行过协商，但亦未达成一致。而从涉案《房屋抵顶工程款协议书》的约定看，通州建总签订该协议，意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。

此外，虽然兴华公司在一审中提交了《房屋抵顶工程款协议书》，但其陈述的证明目的是兴华公司有履行给付工程款的意愿，而并未主张以此抵顶工程款，或者作为已付工程款，故一审判决基于此对《房屋抵顶工程款协议书》没有表述，并不构成违反法定程序。

综上所述，涉案《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款金额不应计入已付工程款金额，一审法院认定并判令兴华公司应向通州建总支付相应的工程欠款，并无不当，兴华公司的该项上诉理由不能成立。

七、工程款发票

（一）发包人提起诉讼要求承包人开具工程款发票的处理

对发包人能否提起诉讼要求承包人开具工程款发票的问题，实践中有观点认为，承包人不开具发票违反的是发票行政管理法规的行为，发包人要求承包人开具发票属于行政法律关系而不是民事法律关系，不能作为民事案件受理。笔者认为，开具工程款发票，不仅是承包人根据发票管理法规和税务法规应当承担的法定义务，也是建设工程施工合同中承包人的附随义务。发包人要求承包人履行建设工程施工合同中开具工程款发票的附随义务，属于民事案件的受理范围。住房城乡建设部办公厅《关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》（建办标〔2016〕4号）第二条规定：“按照前期研究和测试的成果，工程造价可按以下公式计算：工程造价=税前工程造价×(1+11%)。其中，11%为建筑业拟征增值税税率，税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和，各费用项目均以不包含增值税可抵扣进项税额的价格计算，相应计价依据按上述方法调整。”由此可见，是否开具工程款发票，对发包人和承包人利益的影响非常大，发包人有权通过诉讼要求承包人开具工程款发票。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》(2016年）第三十四条规定，承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据《合同法》第六十条、第一百零七条（已失效，现为《民法典》第五百零九条、第五百七十七条）规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。

（二）发包人以承包人未开具工程款发票为由拒付工程款的处理

发包人以承包人未开具工程款发票为由拒绝支付工程款，实际上是在行使合同履行抗辩权，该抗辩权是否成立，关键在于双方的义务是否对等。如双方的义务不具有对等性，当事人不享有合同履行抗辩权；双方义务对等，当事人才享有合同履行抗辩权。发包人支付工程款是建设工程施工合同中发包人的主要义务，而开具工程款发票是建设工程施工合同中承包人的附随义务和非主要义务，二者不具有对等关系。因此，发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。但是，如果双方在建设工程施工合同中明确约定承包人开具工程款发票为发包人支付工程款的前提，在承包人开具工程款发票前，发包人可引用该合同条款拒绝支付工程款。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年）第十三条规定：“发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。”

案例49

山西昊晖房地产开发有限公司（以下简称山西昊晖公司）与南通市常青建筑安装工程有限公司（以下简称南通常青公司）建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院再审审查认为：关于发票问题的认定是否有误的问题。原审法院认定山西吴晖公司支付南通常青公司多少工程价款，南通常青公司应按照工程价款数额向山西吴晖公司依法开具税票，如果南通常青公司没有全额开具税票，应当将剩余未出具的税票向山西昊晖公司提供。山西吴晖公司不能因南通常青公司未出具税票，以此为由拒绝履行支付工程款义务，该认定并无不当。