最近，欧盟普通法院在一起商标案件中对实际使用的标记与商标注册的图样不一致时是否构成商标真实使用的问题作出明确，认为如果还能在使用的标记中识别出注册商标，那么注册商标的显著性就仍然存在，该标记的使用就可以看做注册商标的真实使用。
本案中，Hyphen公司2002年在第3、5、9、24、25和42类的某些商品和服务上获准注册了商标（图一）。Skylotec公司以五年不使用为由对该商标提起撤销。Hyphen公司举证证明涉案商标的使用，但其实际使用的标记与注册的图样并不相同，实际使用的图样如下（图二、三、四）。
撤销处驳回了针对第9、24、25 和 42类上部分商品和服务的撤销申请，理由是在这些商品或服务上，Hyphen公司实际使用的标记与注册的标记虽没有保持严格一致，但两者之间的差别只是些寻常的没有什么显著性的装饰性元素，可以忽略不计，因此实际使用的标记没有改变注册标记的显著特征，可以视为注册商标的使用。
Skylotec公司上诉，要求撤销涉案商标在所有商品上的注册。
上诉委员会审查后认为，撤销处认为注册商标的显著性是否变化要看添加要素本身是否显著，这个认识有失偏颇。上诉委员会认为，起决定作用的不是添加元素的显著性，而是注册商标的显著性，案件需要考察的应该是“添加要素是否改变了注册商标的显著性”。根据《欧共体商标条例》第15条(1)(a)，“共同体商标以不改变其显著特征的与注册时不同组成形式进行使用”视为商标的使用，上诉委员会认为，这里的“显著性”不是指标志标识来源的能力，而是指标志的整体形象。上诉委员会认为本案注册商标形状非常简单，看起来就像个狗骨头或是哑铃，这种简单的商标很容易就会因为添加了别的要素改变显著特征。上诉委员会认为添加文字“Hyphen C”（图四）对显著性的改变没有影响，但添加圆圈就不同了。注册商标加上圆圈后，看起来成了个“纽扣”，彻底改变了原来注册商标的“狗骨头”形象。虽然上诉委员会并不否认加入某些新元素仍可能是原注册商标的使用，但认为这些新添元素应是可“独立出来”的元素，而不是本案这种和其他元素已经无法分割的情况。因此，Skylotec公司的上诉得到了支持。
接着，Hyphen公司向欧盟普通法院提起上诉。
2016年9月13日，普通法院做出T 146/15号判决，撤销了上诉委员会的前述裁定。法院认为，首先，根据既往判例，加入元素的特征及其在新标记中的位置必须予以考虑，撤销处做法无误；其次，已有在先判例明确过《欧共体商标条例》第15条(1)(a)中的“显著性”指的是“通过标记识别商品来源”的性能，而不是上诉委员会解释的“标记的整体形象”，上诉委员会的对该条的错误理解导致了后面的一系列错误；再次，法院认为，在实际使用的几个标记中，不管加不加圈，注册商标都可以被识别出来，这说明其显著性得到了保留。而且，法院指出，上诉委员会自顾自地把涉案标记解读为“狗骨头”和“纽扣”，然后将其进行比较并试图建立联系，这太过随意，并不准确。基于前述的理由，法院具体审查了添加的要素的特征和位置，以及注册商标本身的显著性和它在实际使用的标志中的作用，认为实际使用时添加的圆圈没有什么显著特征，相关公众也不会把新标记认读为不可分割的标记，加上圆圈后原注册商标仍可被识别为商品来源的标记，其显著性仍然存在。因此，实际使用的标记可看做注册商标的使用，Hyphen公司的上诉应予支持。
短评：
商标在实际使用的过程中，应市场推广的需求，图样可能发生变化，与注册时不一定完全相同。如果实际使用的标记与注册的标记有区别，算不算该商标的使用，能不能用来维持注册呢？
根据《巴黎公约》第5条C(2)，商标权利人实际使用的商标与注册商标有所不同，并未改变其显著性的，不应导致注册商标无效，也不应减少对该商标所给予的保护。欧盟的司法实践把《巴黎公约》的这一规定贯彻得比较彻底。欧盟较为近期的商标案例（Bernhard Rintisch v. Klaus Eder, C-553/11）甚至明确，即使实际使用的标记本身是注册商标，也不妨碍它的使用成为维持其他注册商标的依据，只要它“没有改变注册商标的显著性”。
明确了前述的标准之后，问题就成了怎么去判断注册商标的显著性是否改变。本案集中处理的就是这一阶段的问题。上诉委员会的标准是，在注册商标上添加元素来使用，如果“整体形象”发生了改变，就说明注册商标的显著性已经改变。但是，这一标准被欧盟普通法院推翻，欧盟法院认为：实际使用的标记中，如果注册商标“标明商品来源”的作用还在，就说明它的显著性还在。具体而言，注册商标本身显著性的强弱，新添元素的特征和位置等，都要进行考察。添加要素的特征和添加位置、方式也要考察。在实际使用的标记中，只要原注册商标还能起到标明商品来源的作用，也就是说，消费者还能认出它，并把它当做商品来源的标志，即使添加了新要素，整体形象已经发生了改变，也应认为其显著性没有发生变化。
相关公众将一个标记识别为产品来源，是一个较为复杂的思维过程，虽然它实际发生的时间可能会很短。标记的识别力与商标的整体形象有关，但是并不拘泥于整体形象。有时候要素变了，整体形象可能并没有变化；有时候整体形象变了，但是标记中的要部仍易于觉察。现实当中，标记不一致的情况很复杂。标记中添加要素给人的视觉感受有可能是“物理变化”，也即要素简单相加，但每一个还能识别出来，比如本案；还可能是“化学变化”，也即形成了全新的标记，原标记作为商标的识别功能完全消失；还有些情形是标记减少了要素，或者变化了其中的一些要素。上诉委员会止于整体形象，判断就有失偏颇。欧盟法院某种程度上更全面地诠释了这个问题。
另外，值得思考的是，商标注册后，权利人有使用的义务，而其他人有禁用义务。权利人的使用不一定要“原封不动”才符合使用规定，其他人的使用，也不一定是“原封不动”才违反禁用规定，也就是说，除了相同之外，近似也是会禁用的内容。从某种程度上讲，这和商标的近似判断是有紧密联系的。笔者认为，原则上，这两种情况下判断标准应当一致。权利人的使用若可视为维持其注册的使用，就意味着其实际使用的标记仍在其权利范围，就可以禁止他人用同种方式使用；反之，如果某种使用不能视为其自己的使用，那就意味着超出了其权利范围，权利人相应地也就不能禁止别人用这种方式使用。
作者：秦慧敏
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