本文首发于《中国版权》杂志2019年第三期，中国版权服务（ID:CPCC1718）微信公众号经授权转载。版权归作者所有。
编者按：《中国版权》杂志自2016年起，每年第一期受权发布北京、上海和广州三大知识产权法院上一年度著作权典型案例及评析；2019年，杂志集结全国17家法院，汇总近70件2018年著作权典型案例与评析，于2019年第一期《中国版权》杂志权威发布，并在2019年中国版权服务年会期间举办“2018著作权典型案例全景评析与法务研讨会”，邀请在著作权领域有深厚实力且经验丰富的版权专家、资深法官、著名学者和专业律师，从著作权司法、学术、实务等多角度进行深入讨论。本文源于本次研讨会上李燕蓉顾问的发言。
李燕蓉
北京韬安律师事务所高级顾问
一、关于商业使用建筑作品图片、影像问题
我国《著作权法》第二十二条是关于合理使用的规定，在合理使用的情形下，使用者可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利，其中第（十）项为对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。那么，对于室外建筑物进行拍照、录像是否构成合理使用？摄影师对其摄影作品、录像作品是否可以商业使用？
合理使用所指室外公共场所的艺术作品是否包括建筑物，是判断摄影师对建筑物进行拍照、录像是否构成合理使用的前提。随着时代的发展，我们的很多建筑物已经不仅只是满足居住、商用等需求了，更多的建筑物更像一件件艺术品，为城市增添了艺术气息，比如我们的国家体育场（鸟巢）、国家游泳馆（水立方）、国家大剧院等，这些建筑物除具有建筑物的实用功能外，更具有审美意义，体现了建筑之美、艺术之美，是城市的靓丽风景线，属于我国著作权法规定的建筑作品。一般而言，建筑作品都设置在室外公共场所，因此建筑作品也应适用著作权法关于合理使用的规定。因此，将建筑作品通过临摹、绘画、摄影、录像四种方式从立体改变成平面属于著作权法规定的合理使用。
由此带来的问题是对建筑作品进行临摹、绘画、摄影、录像后的成果进行商业使用是否侵权，比如摄影师售卖以建筑作品为拍摄对象的摄影作品、影视作品中使用相关建筑作品的影像。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，著作权法第二十二条第（十）项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。那么，“合理的方式和范围”指的是什么呢？是否意味着禁止营利性使用呢？笔者认为，这种合理的方式可以包括摄影师售卖以建筑作品为拍摄对象的摄影作品、他人商业使用该摄影作品、影视作品中使用相关建筑作品的影像，这些使用方式不会影响建筑作品的正常使用，也不会不合理地损害建筑作品著作权人的合法利益，符合我国《著作权法》及《伯尔尼公约》规定的合理使用的基本精神，并与世界大多数国家的立法例相吻合。他人购买了摄影师售卖的以建筑作品为拍摄对象的摄影作品后，亦可以对摄影作品本身进行使用而不侵犯建筑作品的著作权。
二、关于短视频二创、剪拼、直播问题
近些年来，短视频行业发展迅猛，业界一般以 2013 年作为短视频元年，2017年更是短视频井喷式爆发增长的一年，并至今保持持续增长的态势。关于短视频的称谓，并非严格意义上的法律概念，其是相较于影视、综艺这种时长较长的视听作品而言的，其重要特征是时长较短，形式灵活，适于自媒体制作、传播，是一种自媒体社交分享方式。高度社交互动性是短视频的基本特征，与更倾向于叙事性的长视频不同，短视频的拍摄、发布自始便不是单纯为了生产一段视频作品，更多的是为了展示个性，与其他用户产生交流互动。
短视频有多种分类方式，按照内容分类，可以分为音乐舞蹈等艺术分享类、旅游观光类、日常生活类、娱乐搞笑类、影视饭制类等；按照短视频的创作模式进行分类，短视频可以分为原创短视频及再创（改编）短视频。原创短视频并不依赖于对已有作品的利用、改编，而是作者独立进行创作的，在符合著作权法关于作品构成条件的情况下，可以被认定为作品，事实上已有司法案例将原创短视频认定为以类似摄制电影的方法创作的作品并加以保护【1】。而再创（改编）短视频则往往利用已有作品进行改编创作，典型的情形如将影视综艺作品剪切为小段视频、剪拼视频、短视频直播等。
再创（改编）短视频因利用了他人已有作品，比如影视作品、音乐作品、录音录像制品，因此存在较高的著作权侵权风险。对于再创短视频者而言，其在利用他人已有作品前，应事先取得在先作品著作权人的许可，其中可能会涉及的权利人主体包括影视作品制片者、词曲作者（可能包括构成著作权法意义上的改编的情形下的改编者）、表演者等，而在应该取得授权的具体著作权权项方面，至少应包括复制权、发行权、修改权、改编权、表演权、信息网络传播权。
之所以说至少，是因为这里可能涉及利用短视频手段在自媒体平台上以直播的方式“表演”他人的作品，比如平台主播直播一段演唱《稻香》的短视频，那么，他对音乐作品《稻香》的演唱是否属于表演？应否取得周杰伦关于《稻香》歌曲表演权的许可？或者说是否取得了表演权和信息网络传播权的授权就安全了？这里就关系到网络直播的性质，这种在“网络直播间”演唱歌曲，并没有现场观众，亦非他人以交互式的方式可以在自己选定的时间、地点获得，那么其是否属于受表演权控制的表演及是否属于受信息网络传播权控制的交互式传播？关于网络直播，目前尚存一定争议，有观点认为， “通过网络非互动地对外公开播放‘作品的表演’，很可能也落入了……( 表演权定义中) 利用某种手段公开播放”。【2】有观点认为，“考虑到对文字作品、音乐作品和戏剧作品的表演和对电影作品进行非交互式的网络传播具有相同的性质，为了法律适用的统一，对《著作权法》表演权的解释采取立法原意，即其只控制面对现场受众的现场表演和机械表演，而对通过网络以非交互式手段传播表演的行为适用‘兜底权利’，将是更好的选择。”【3】因此，建议在取得授权时，除在合同中直接约定著作权法规定的具体著作权权项外，还可以以描述使用方式的办法与权利人约定获得授权的需求，以期避免出现因取得的权利与使用方式不相匹配而面临的侵权风险。
三、关于自媒体平台用户未经许可的转载、搬运、洗稿问题
网络自媒体的发展，为信息的迅捷、广泛传播提供了便利，同时也为权利人带来烦恼。自媒体平台的用户为获取流量及关注度，未经许可随意转发、搬运他人作品的现象频发，不但对网络环境造成伤害，亦或将成为制约自媒体发展及创作积极性的严重障碍。自媒体对他人作品的使用对象既包括文字作品、美术作品、摄影作品、音乐作品、影视作品，也包括对上述作品形式的混合使用。如果自媒体把搬运、摘编他人作品作为其创作模式，而不是独立创作，对鼓励创作的著作权法立法初衷的打击将是可怕的。根据著作权法的规定，对著作权人的限制包括法定许可和合理使用，在网络上转载他人作品，如果不属于法定许可及合理使用的法定情形，将构成著作权侵权。
在讨论自媒体平台用户未经许可使用他人作品是否构成著作权侵权时，有几个问题是不能回避的。
（一）关于时事新闻：我国《著作权法》第五条规定，时事新闻不受著作权法保护。《著作权法实施条例》规定，时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。但由于其定义比较笼统，对如何区别时事新闻和有独创性的“新闻类作品”，在立法上缺乏明确的依据。在新闻学中，新闻事实最基本的构成要素包括时间、地点、人物、起因、事件经过、结果等，一般认为，如果用最简洁的语言直接描述了构成新闻事实的各基础构成要素，则视为单纯事实消息，任何人均不可对这些单纯事实要素拥有垄断权。
北京市高级人民法院在《侵害著作权案件审理指南》中指出，仅包含单纯事实消息的新闻报道，不受著作权法保护；在单纯事实消息基础上进行了创作，属于作品的，受著作权法保护。因此，从司法实践看，被认定为时事新闻的范围是非常有限的，只要加入了作者具有独创特色的选择、安排、取舍、描绘、背景链接等，即不再属于单纯事实消息，即应受著作权法保护。
（二）关于合理使用：保护作者权益、鼓励作品创作及传播是我国著作权法的两个立法原则，在鼓励传播方面，著作权法设置了合理使用制度。对于合理使用，《著作权法》第二十二条以列举的方式进行了明确规定，《著作权法实施条例》第二十一条亦对于合理使用的判断原则进行了规定，若自媒体用户并非以上述方式使用他人作品，将难以符合合理使用的要求，不能以合理使用进行侵权抗辩。
（三）关于洗稿：“洗稿”是部分自媒体在短期内制造“爆款”的捷径，呦呦鹿鸣的《甘柴劣火》引发了有关自媒体“洗稿”的热议，也由此将“洗稿”推到了风口浪尖。事实上，“洗稿”一词并非法律概念，其最早系出自传统新闻传媒行业。【4】“洗稿”行为在外观上主要呈现如下特征：其一，“洗稿”作品与原作品在题材、风格乃至思想观点层面基本趋同；其二，“洗稿”作品一般是非虚构文章，其与对应的原作品内容往往均使用到在先的事实基础；其三，“洗稿”作品在文字表达上往往进行了改头换面，难以一一对应。
与原封不动或者照抄照搬使用他人作品的“低级抄袭”相比，“洗稿”作为一种改头换面、移花接木的写作方式，是一种“高级抄袭”，但其本质上仍是将他人作品或作品片段窃为己有的剽窃行为。因此，对“洗稿”行为进行法律评价时，需要回归著作权侵权判定的基本原则，采用接触+实质性相似的方法进行判断。但是，由于“洗稿”行为的隐秘性、复杂性及可能涉及的在先作品权利人众多，依据单一某一篇作品进行著作权侵权判断与结合多篇文章的“洗稿”行为之间很难形成符合实质性相似的判断结论，目前尚未有关于“洗稿”行为被认定为侵犯著作权的司法实践，这也是在先作品权利人维权困境所在。
“洗稿”行为一般会侵犯著作权人的署名权、复制权、修改权、改编权、保护作品完整权及信息网络传播权等，其中署名权、修改权、保护作品完整权属于作者人身权利，很难通过许可授权的方式由他人代为行使，而又基于前述“洗稿”行为复杂、隐秘及可能涉及多个权利主体的原因，更增加了对“洗稿”进行著作权维权的难度。尽管艰难，但是对“洗稿”行为进行规制已经到了刻不容缓的时候了。
四、关于人工智能生成物的可版权性问题
人工智能以难以预料的速度飞速发展着，已经在我们还没有准备好的情况下给我们的生活带来了改变，在著作权维度，更多的人开始关注人工智能生成物的可版权性问题。
带来这个问题的是那幅2018年10月25日在纽约佳士得以43.25万美元（约合300万元人民币）天价拍卖的人工智能创作的画作《埃德蒙德·贝拉米的肖像 》。此外，微软小冰创作的诗集、人工智能创作的音乐也不断刷新我们对作品的认知。
就人工智能生成物的可版权性而言，目前尚存在较大争论。探讨这个问题，需要从作品构成要件、主体、权利类型等方面进行考量。
首先，从作品构成要件看，我国《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……”《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第三条进一步规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”可见，我国《著作权法》对作品的构成要件要求除了应具有独创性之外，还要求作品能够以某种有形形式复制、作品是智力成果、作品通过智力活动直接产生。从这个意义上讲，人工智能创作并非人的智力创作，并非是由人的智力活动直接产生的，因此，其不具备作品的基本构成要件。
其次，从主体上看，我国《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”从以上规定可以看出，有两种主体可以成为著作权权利人，第一种是创作作品的主体——自然人，第二种是主持、对作品附加意志并承担责任的法人、其他组织主体——拟制人。除此之外，目前我国著作权法尚未承认其他主体能够享有著作权。而人工智能生成作品的创作主体是人工智能系统或者机器，显然不属于前述两种主体，故在目前法律框架下，其无法作为著作权主体。
第三，关于权利类型，有观点认为人工智能创作物可受到著作权保护，另一种意见是人工智能创作物应属于邻接权范畴。关于著作权保护模式，基于前述分析，笔者认为是不能成立的。邻接权系与作品传播相关的权利，主要为保护作品传播者，而人工智能生成物如果符合作品构成要件应为作品，其与作品的传播没有必然联系，故不适用邻接权保护。
在笔者看来，对于人工智能生成物可版权性问题的讨论更应该着眼于其经济价值，即对人工智能系统的资金、计算机软件程序进行保护，而非对人工智能生成物本身进行著作权保护。
（作者单位：北京韬安律师事务所）
责编 | 李睿娴
编辑 | 姬力
注释
【1】：（2017）京0108民初51249号，北京市海淀区人民法院。
【2】：崔国斌 : 《著作权法:原理与案例》，北京大学出版社2014 年版，第428 页。
【3】：王迁：《论网络环境中表演权的适用 ———兼评 <著作权法修改草案( 送审稿) 》对表演权的定义>，《比较法研究》 2017 年第6 期，73页。
【4】：《论“洗稿”行为的定性及法律规制》，李树楠，《法学研究》 法制博览 2019 年 02 月( 下)，73页。
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