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《民法典》第496条（格式条款的定义与订入控制）评注
文｜殷秋实
本文刊载于《中国应用法学》2022年第4期
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内容提要：《民法典》第496条两款规定了格式条款的定义和订入控制。格式条款的构成要件，包括预先拟定、重复使用的目的和未与对方协商。其中，拟定方不限于合同当事人，未与对方协商则强调相对人只能表示同意与否，无法改变条款的内容。订入控制是在合同的一般订立规则之上，添加了格式条款使用人的提示与说明义务。就提示义务的对象，“有重大利害关系的条款”应解释为异常条款。提示方式的合理性要考虑提示的方法、时间和程度等，同时有必要区分纸质和网络载体。说明义务以相对方请求为前提。格式条款的订入需要相对方的同意，同意可以明示或者默示方式作出，但概括同意不能使未经提示、说明的条款成立。违反提示、说明义务或相对方没有同意时，格式条款未成立，不订入合同。
关键词：格式条款 订入控制 提示义务 说明义务 未订入合同
一、规范意旨
二、立法沿革
三、格式条款的定义（第496条第1款）
四、格式条款的订入控制（第496条第2款）
五、证明责任
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
格式条款的发展起步于19世纪，是由于某些行业在频繁性、重复性的交易过程中为了简化合同订立的程序而形成。在我国，格式条款也有普遍应用，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）就已经规定了格式条款的订入、效力、解释等规则。制定这些规则的考虑是，虽然格式条款具有简洁、省时、方便、降低交易成本的优点，但是存在格式条款使用方利用优势地位制定有利于自己而不利于相对方的不公平条款的现象，因此有必要在立法上加以限制。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定格式条款的目的与此相同。 本条有两款，第1款是格式条款的定义，第2款是格式条款的订入规则。从立法规制格式条款的目的来看，构成本条的两款各有其进一步的功能与目的。《民法典》对格式条款的控制，主要由第496条第2款的订入控制、第497条的内容控制和第498条的格式条款解释组成。本条第1款明确格式条款的定义，如果不构成格式条款，也就谈不上后续条文的适用。在确定构成格式条款后，第2款的目的在于从合同订立的角度来判断格式条款是否构成合同内容。订入合同是效力判断和解释的前提。本条位于《民法典》合同编“合同的订立”这一章节之中，是格式条款订立的特别规则。与本条相关的特别法规定，主要是《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第26条第1款以及《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第17条。两者均未定义格式条款，也没有明确从订立角度规制格式条款。不过，两者和《民法典》第496条第2款都规定了格式条款的提示与说明义务，也因此会对后者的解释产生体系影响。《消费者权益保护法》第26条第1款规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。”和《民法典》第496条第2款相比，《消费者权益保护法》第26条第1款对提示内容的列举更加细致。不过，《消费者权益保护法》第26条第1款所列举的这些条款可能已经超出“格式条款”的范围，也未说明违反提示和说明义务的法律效果。《保险法》第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”与《民法典》第496条第2款相比有三点区别：一是提示义务的对象限于免除责任的条款；二是说明义务不需要以相对方的要求为前提；三是规定违反提示和说明义务的后果是格式条款不产生效力。本条分为两款，性质各不相同。本条第1款是格式条款的定义，属于说明性法条，需要和其他条文结合适用。本条第2款规定了使用格式条款一方当事人的提示、说明义务，并规定了违反提示、说明义务的后果，即相对人“可以主张该条款不成为合同的内容”。由于兼具构成要件和法律效果，本款属于完全性法条。不过，第2款并非请求权基础，因为“主张该条款不成为合同的内容”并非请求权，不是给付之诉的对象。《民法典》第496-498条对格式条款的规制，立基于格式条款双方在谈判能力、信息等方面的不平等。经营者和消费者之间的关系是格式条款规范适用的典型情况，此时的主要问题在于《民法典》和《消费者权益保护法》的相关规范应该如何协调。如果格式条款的使用方和相对人均为商事主体，《民法典》第496条的适用就可能存在疑问。有学者即持反对观点，认为在格式条款订入商业合同时，由于商人都具有相当的经营经验和知识，有足够的注意能力和交涉能力，法律无需提供特别保护。比较法上也有类似观点。德国法即认为，原则上一般交易条款订入合同需要有使用人的明示，且相对人能够以合理方式知道，但《德国民法典》第310条第1款明确规定这种订入规则不适用于对经营者、公法上的法人或者公法上的特有财产使用的一般交易条款。意大利最高法院和宪法法院的共同观点认为，对消费者的特别保护，是因为他们缺乏必要的磋商能力，而经营者、小企业主等由于其日常行为而具备平等层面上磋商的能力，除非小经营者、小企业主是为了个人日常生活所需而订立合同。不过，《民法典》第496条规定于合同编的通则部分，应可适用于各种合同，并不区分合同当事人的身份；而且，《民法典》也并无类似《德国民法典》第310条第1款的明确排除规范。文义解释的初步结论，是格式条款以及提示、说明义务也适用于经营者之间的合同。这也符合本条的目的。即使交易双方都是经营者，也同样可能存在缔约能力的不平等，格式条款使用方可以单方创设权利义务失衡的条款。将双方都为经营者的条款排除在《民法典》第496条及之后各条的适用范围之外，并不利于弱势经营者的保护，也不利于交易的发生和财产的流转。立法者、实务和学理也多认可这一观点。立法机关工作人员认为，《民法典》第496条以及之后的第497条、第498条普遍适用于商事交易和民事交易，只不过商事交易和民事交易存在不同，要根据具体情况来合理理解规则。司法实践认可商人之间的交易同样要受到格式条款相关规范的规制， 而且在规则的解释和适用上也确实与民事交易、消费者交易等情况存在不同之处。学理上同样有观点认为，格式条款控制的正当性基础在于防止条款使用人滥用单方的合同自由损害另一方当事人的利益，因此不能限于消费者领域，只不过消费者可以享有更充分的保护。 在《合同法》立法过程中，关于格式条款定义和订入控制的规范几经变化，这些变化不仅塑造了《合同法》，对《民法典》的制定和解释也仍有影响。关于格式条款的规定最早见于1995年10月16日的《合同法（试拟稿）》， 其第24条规定：“订立格式合同时，制订格式合同的一方应当采取明示方式提请对方注意其负有义务的条款，并应对方的要求，对其负有义务的条款予以说明。”该条已经明确规定了提示、说明义务，不过并未规定格式条款的定义。问题在于，提示和说明的对象一方面过宽，只要负有义务即可；另一方面过窄，未包括其他情况；而且方式限于明示。在此基础上，1996年5月的试拟稿第26条第2款增加了格式条款的定义，“由当事人一方为与不特定多数人订立合同而预先拟定，并且内容基本相同的合同，为格式合同” 。这一定义强调重复使用、预先拟定和内容基本相同，并未涉及格式条款的本质特征，亦即附合性。1997年5月14日的《合同法（征求意见稿）》第23条第1款规定：“采用格式合同文本订立合同的，提供合同文本的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并应对方的要求，对该条款予以说明。提供合同文本的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款不发生效力。”这一征求意见稿将提示义务的方式从之前的“明示”改为“合理方式”，更贴合现实需求；将提示、说明的对象修改为“免除或者限制责任的条款”，相比之前的试拟稿大幅限缩；同时增加了“不发生效力”的法律效果。不过，该征求意见稿删除了格式条款的定义。1998年的《合同法（草案）》改用 “标准条款”的表达，在第37条第1款仍然规定了以合理方式提示、说明免除或者限制责任的条款，以及违反义务时“不发生效力”的法律效果；第2款增设了定义，即“标准条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款” 。该草案相比之前的主要进步在于开始注重格式条款的附合性。之后，《合同法（三次审议稿）》在第37条第1款将名称改为“格式条款”，删除了违反提示、说明义务的后果，其余地方和1998年的《合同法（草案）》相同。这就形成了最终的《合同法》第39条。《民法典》第496条与《合同法》第39条大体相似，主要的不同之处表现为以下三点。首先，《民法典》第496条的条款顺序和《合同法》第39条不同。《合同法》第39条第1款规定订入规则，第2款为格式条款的定义。相较而言，《民法典》第496条的条款顺序更加合理。其次，《民法典》第496条扩大了格式条款使用方提示和说明义务的范围。依据《合同法》第39条第1款，提供格式条款一方需要提示注意或者说明的是“免除或者限制其责任的条款”，而《民法典》第496条第2款将提示或者说明的范围界定为“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。最后，《民法典》第496条第2款还确立了违反提示或说明义务的后果，这种后果在《合同法》第39条中付之阙如。从《合同法》到《民法典》的历史沿革来看，关于格式条款的定义和订入控制，一直存在三方面的问题，即格式条款的特征、提示的方式和对象、违反提示与说明义务的后果。这三项也仍是解释《民法典》第496条的重点。《民法典》第496条第1款是说明性法条，规定了格式条款的定义。依据该款文义，一方当事人使用的条款如果符合预先拟定、目的在于重复使用、未与对方协商等三个条件，就构成格式条款。格式条款应在合同订立之前拟定，并无疑问。如果在合同订立过程中拟定，意味着相关条款已经过磋商，就不再是格式条款。如果在合同订立后拟定，则不应约束双方当事人。从格式条款适用于普遍、频繁的交易，是为节约交易成本而缺乏实质协商的特点来看，预先拟定也是题中应有之义。不过，《民法典》第496条第1款的表达不够全面。依据该款，格式条款是由当事人预先拟定。然而，实践中也不乏当事人使用第三方拟定的条款，且该条款不能协商的情况，比较典型的情况，如行业协会、母公司确立的条款等。如果认为格式条款须由一方当事人拟定，才会有《民法典》第496条以及之后各条的适用，无疑会不当限缩这些条文的适用范围，不利于对弱势当事人的保护。因此，重要的是合同一方当事人引入并使用了格式条款，但格式条款本身并不必由一方当事人所预先拟定， 由第三人拟定亦可。部分法官也认为，政府主管部门、行业协会等制定的推荐性合同示范文本不具有强制力，但若当事人直接将其作为正式合同文本，则可能构成格式条款。《民法典》第496条第1款在界定格式条款时，有“为了重复使用”的表达，和《合同法》第39条第2款一致。《合同法》的立法过程中，数个草案对此均无异议，只是表达有所不同，但在《民法典》的制定中，历次审议稿中均将格式条款定义为“当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，并没有“重复使用”的要求，最后的正式稿加以恢复。格式条款是否需为了重复使用，学理上一直存在激烈争论。否定此要件的观点认为，重复使用只是经济功能，因为使用格式条款的很多交易活动是重复进行的，因此格式条款可以节省交易费用，但其并非法律特征，原因是有的格式条款仅使用一次。而不管是为重复使用还是单次使用，只要事先拟定的条款使相对人处于无法影响其内容的境地，就应被视为剥夺相对人自由缔约权的条款而纳入司法控制的范围。支持此要件的观点则认为，如果不是为了重复使用，即便预先拟定的条款内容不可协商也不能认定为格式条款，因为法律并无设置特别规范对相对人作倾斜保护之必要，只需个案处理即可。“重复使用”是格式条款的核心要素之一，删除该要件会导致格式条款的规制范围过宽，侵蚀合同自由。在认可“重复使用”是格式条款的必要条件时，对其还存在客观和主观两种角度的解释。客观理解下，格式条款需要被现实地重复使用。我国有法院即持类似观点，认为如果没有证据证明当事人在一年多的供货过程中还使用过类似的方式，条款就不具有重复使用的特征。这也就意味着，一次性使用的条款会被排除在格式条款相关条文的调整范围之外。主观理解则认为重复使用指的是格式条款使用人的目的。即使条款实际上只使用了一次，但只要当事人拟定条款时是为了重复或者多次使用，仍不妨碍将其认定为格式条款。全国人大常委会法制工作委员会（以下简称法工委）工作人员在解释《民法典》第496条第1款的“重复使用”时，就是采纳主观角度。类似争论在比较法上同样存在。在很多比较法例中，重复使用的目的也是格式条款的本质特征。例如，我国合同法立法所借鉴的《国际商事合同通则》第2.1.19条第2款规定，标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备、并在实际使用时未与对方谈判的条款。再如，《德国民法典》第305条第1款也明确规定格式条款是“为数量多的合同而预先拟定的，由合同当事人一方在合同订立时向合同当事人另一方提出”。德国学界一般认为这里的“数量多”为三个以上的合同， 不过，只需要具备至少使用三次的意图就可以了。相反做法也存在，同样为合同法立法所借鉴的意大利法， 区分了格式条款规范和对消费者的合同，对后者而言，可以不需要用于一系列不确定的关系，单个合同关系也可以，只要不是个别磋商的结构即可。鉴于《民法典》恢复了草案中删除的“为了重复使用”，这一要件恐怕难以回避，重点在于如何解释。无论是主观上有重复使用的目的，还是客观上有多次使用的行为，都不妨碍格式条款的认定，现有争议的核心在于格式条款的相关规则是否适用于仅为单次交易拟定、也只使用一次的条款。虽然由于较高的交易成本，这种情况并不常见，而且通常也难以证明， 但理论上确实存在这种可能。从格式条款的立法目的，以及现有的规则体系来看，保留重复使用的目的可能是更为合理的选择，至少不会产生问题。首先，格式条款的一系列规则，无论是双方权利义务是否均衡的判断，还是格式条款的解释，原则上并不考虑合同的具体情形，而是以一般人作为判断标准。这和重复使用的目的相匹配，但是和一次性交易并不兼容。其次，内容由单方确定的、一次性使用的条款，如果确实存在不公平的情况，相对方仍有救济方式，比较典型的是通过显失公平或者（经济）胁迫来撤销合同，特别是在构成胁迫时，还可以不考虑内容的客观公平。最后，虽然比较法上多有区分重复使用的格式条款和无此要求的非协商条款的做法，但两者在后续的内容控制上存在区别。我国《民法典》第497条在内容控制上并无专门针对消费者的“黑名单”“灰名单”制度。在无配置条文时，如果在格式条款的界定上也不要求重复使用，扩大格式条款的范围，反而可能导致解释和适用上的负担。综合来看，在现行法下，重复使用的目的属于格式条款的条件，对其应采主观解释，只需使用格式条款的一方有重复使用的目的，而不需要其事实上多次使用。《民法典》第496条第1款承继《合同法》第39条第2款所规定的“未与对方协商”，被认为是格式条款最实质的特征。这一要件的理解，需要结合格式条款的立法目的。法律之所以要控制格式条款的订入和内容，是为了防止一方利用其优势地位，强行加入权利义务不均衡的条款。这会背离作为合同法基础的意思自治。正是在此意义上，格式条款也被称为附从合同。基于立法目的来看，未与对方协商的表述并不准确。从文义上看，未与对方协商也包括能协商而不协商的情况，但若此时合同双方的力量均衡，其实法律没有介入的必要。“未与对方协商”应该严格解释，指的是订立合同时未与对方协商，并且相对方只能对条款表示同意或不同意，但无法改变条款的内容， 也无法合理期待相对人具有这种能力的情况。最高人民法院也有判决指出，格式条款的认定不应简单以合同条款是否由一方提前拟写为标准，而应以合同条款的最终拟定或者合同的最终签署是否体现了合同双方的真实意思为标准。单方事先拟定好条款内容并不等同于各方当事人未经协商即订立协议。部分学者将协商理解为双方信息的交换，并认为在网络交易中，如果一方将合同相关信息发布于网页，另一方阅读后同意购买的行为即视为协商，因而不属于格式条款。考虑到规制格式条款的目的，这一理解并不准确，因其并不能实现相关立法目的。而且，这里其实也没有信息的“交换”。准确把握“未与对方协商”的含义，才能在存疑情况中妥当认定格式条款。实践中的一种典型情况，是合同文本既有打印部分、也有留白之处。有观点认为，虽有留白，但若系列合同中的相同条款未见不同约定，不能认为存在有效协商。不同观点则认为，合同文本中如果有留白条款，供各方对合同进行修改、增补或者删减，意味着双方当事人可以协商改变约定。严格来说，仅凭条款为打印亦或留白的形式，不足以确证条款是否可以被协商。再如，格式条款的使用方可能提供多种菜单或者套餐供相对人进行挑选，这种选择空间的存在并不会使相关条款成为非格式条款。因为“协商”的要义在于相对人有改变条款内容的机会和可能性，而从条款使用人所提供的菜单或者套餐进行挑选，并不意味着对条款内容的改变。另外，准确理解“未与对方协商”的含义和功能，还有助于确定格式条款的外延。如果格式条款是相对方无法协商、不能对其内容施加影响的条款，那么合同的要素——或者说主给付义务、核心给付条款——通常并不属于格式条款的范畴，因为要素是合同缔结不可或缺的内容，当事人对此需要有充分的合意，至少有选择是否订立合同的自由。如果相对人了解核心给付的内容后，仍然选择订立合同，则应自己承担不利后果。既然此处有较为充分的意思自治，就无需将其界定为格式条款。可为佐证的是，将核心给付认定为格式条款也并无特别意义，因为后续的格式条款订入控制规则、内容控制规则和解释规则都难以适用于核心给付条款。比较法也多持此观点，例如《意大利消费法典》第34条第2款规定，条款是否具有欺压性的判断，无需考虑合同的标的，以及相应的对价是否充足。《民法典》第496条第2款是格式条款的订入规则。本款为格式条款使用人施加了三项义务，即遵循公平原则制定条款的义务、提示义务和说明义务。不过，遵循公平原则制定条款的义务并不属于对格式条款的订入控制。即使是未依据公平原则制定的条款，也不影响其经格式条款使用人的提示和说明后订入合同，只是此类条款效力可能受到影响。我国也有学者直接将此义务视为效力规则。反之，如果在订入阶段就考虑条款的公平性，会混淆格式条款的成立与效力，而成立和效力的区分为我国立法和学理所普遍认可。对于格式条款的订入来说，真正有意义的、将其和一般的合同订立过程相区分的，是格式条款使用人的提示和说明义务。《民法典》第496条第2款规定，格式条款使用方应该“采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。依据该款，提示义务的解释包括提示的内容和提示的方式两个方面。提示义务的首要问题，在于格式条款使用人需要提示的内容。之前《合同法》第39条第1款规定的提示内容为“免除或者限制其责任的条款”。实践中也确有判决将非免除责任和限制责任的条款排除在提示和说明义务之外。不过学理普遍认为这一提示内容范围过窄。虽然从实质公平来看，如果格式条款没有不利于对方的内容，提供方本无需提请注意，但格式条款要订入合同需要以缔约自由作为规范起点，因此非免责条款也应该提请对方注意。 或是为回应此种批评，《民法典》第496条第2款将提示义务的内容扩张为“有重大利害关系的条款”，免除与限制责任则是重大利害关系的一种例示。但重大利害关系如何界定，条文并无进一步的明确说明。从文义看，应从当事人利益受影响的程度来界定有“重大利害关系的条款”。现有的释义书也只是简单认为“有重大利害关系的条款”要视具体情况而定，并以《消费者权益保护法》第26条第1款作为示例。然而，这种思路和参照可能并不恰当。在利益受影响程度的判定上，如果以具体当事人为标准，难免陷入对当事人个体情况的探究，进而贬损格式条款所具有的降低交易成本的功能。相比之下，以抽象的、正常理智的一般人为标准更为可行，这也是我国的主流观点。接下来就需要考察哪些条款会被一般性地界定为和相对人有重大利害关系。在此前提下，《消费者权益保护法》第26条第1款可被认为是一种尝试。依据该款，与消费者有重大利害关系的内容包括“商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任”。但是，这种路径显然存在问题。一方面，这会将不属于格式条款的核心给付条款也纳入调整范畴，如《消费者权益保护法》第26条第1款所提到的商品或者服务的数量和质量、价款或者费用；另一方面可能导致内容并无问题、但关涉当事人利益的其他条款被纳入提示义务的范畴，导致提示义务的泛化，甚至使提示义务丧失意义。毕竟，《消费者权益保护法》第26条第1款和《民法典》第470条高度重合，这意味着合同的绝大部分条款都需要被提示。有学者也指出，在电子商务合同中，已经存在显著提醒被过度使用，致使显著信息不明确的现象。因此，在解释提示义务的内容时，需要通过立法目的来修正文义。提示义务属于对格式条款的订入控制，这一控制的基础在于意思自治的维护。格式条款相关规范处在“合同的订立”一章之中，而合同的订立无论采取何种方式，均需双方意思表示的合致。最高人民法院也明确认为，如果不作提示，相对方可能不知道格式条款的存在，进而失去意思一致的基础。进而，《民法典》第496条第2款规定的提示义务，在于让相对人注意到该条款，以便对条款表示同意。对特定条款提示的目的，在于避免条款使用人获得不当优势，偷偷塞入另一方如果知道就不会接受的条款。因此，可以从是否构成异常条款的角度来解释重大利害关系。如果有些条款当事人事先知道也不会加以反对，则无需提示说明也不妨碍格式条款成为合同内容。如果当事人在订立合同时知道相关条款就不会订立合同，或者会订立不同内容的合同，那么此类条款就有提示和说明的必要。异常条款可能产生于内容不具有典型性；也可能产生于特别的外部形式，如本来并非不常见的条款出现在不属于其应属体系的地方。条款的异常与否，决定了相对方是否愿意进入合同，因此对相对人而言具有“重大利害关系”。这样的解释符合合同成立的一般规则，也符合意思自治原则。毕竟，如果相对人明知、可知或不反对条款内容，法律的介入并无太大必要。而且，从异常条款的角度来理解，有助于订入控制和内容控制的区分，防止两者出现如《合同法》时代的不必要的混乱。比较法例也可以支持这一做法。例如，《德国民法典》第305c条第1款规定，“根据情事，特别是根据合同外现，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以致使用人的合同相对人无须考虑它们的，它们不成为合同的组成部分”。《国际商事合同通则》第2.1.20条第1款也明确，对于相对方无法合理预期的格式条款，除非被相对方明确接受后才有效。《民法典》第496条第2款规定，对与相对方有重大利害关系的条款进行提示时，要采用“合理的方式”。在判断提示方式是否合理时，学理普遍认为要考察以下几个方面的因素。第一，文件的外形和性质是否能够让相对人产生其是规定当事人之间权利义务的合同条款的印象。第二，根据特定的交易环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示或者采用其他显著方式提醒相对人注意。第三，提醒相对人注意的文字或者语言必须清晰明白。第四，提起注意的时间需要在合同订立之前或者合同订立过程之中。第五，提起注意的程度必须能够引起一般相对人的注意。以上几个方面的因素在规范层面也有不同程度的体现。《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第7条规定，“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合民法典第四百九十六条所称'采取合理的方式’” 。该款涉及提醒注意的方法、时间和提醒的程度。《消费者权益保护法》第26条第2款将格式条款和作为格式条款表现方式的通知、声明、店堂告示并列，固有不妥，但也指出了除文字、符号和字体外，格式条款使用方的其他提示方式。相比理论讨论的全面性，司法实践主要关注提醒的方法和程度，特别是在书面形式以及以数据电文订立的合同中，应该如何提请相对方注意格式条款。总的来看，如果格式条款和其他条款没有明显区别，没有采用加粗字体、突出位置的方式，法院通常会认为格式条款使用人没有尽到合理的提示义务。但是，在采用了加粗字体、改变颜色、添加符号等方式时，格式条款使用人是否尽到提示义务则存在争议。不少判决和案例中，法官认为，以不同颜色的字体或者字体加粗加黑的方式突出显示、在提单正面以醒目方式提醒相对方注意背面的格式条款、 需要就格式条款单独加以签章确认、 特别提示条款或者将字体加下划线等方式， 都足以引起对方注意，满足了合理提示义务的要求。在格式条款使用方需要变更合同时，在网站的重要页面上作出声明也可完成提示义务。在格式条款的使用人和相对方都是商人时，甚至只需要在协议文首表明“甲方在此特别提醒乙方认真阅读、充分理解本协议各条款（对于本协议中以加粗字体显示的内容，应重点阅读），并请乙方审慎考虑并选择接受或不接受本协议。如果乙方一经点击已经阅读并且同意以上协议按钮，即表示其已接受本协议各项条款的约定”，就可以满足提示义务。与之不同的判决则认为，无论是书面形式还是网络交易，改变字体、字号或者加粗加黑的方式并不等同于提示义务的满足。也有法院指出，在纸质介质中，加黑或字体变化方式容易引起相对方的注意；在网站页面上，由于网站内容丰富，相对方注意力容易分散，再加之黑体标示条款的内容过多，故仅加黑字体不足以提醒相对方。改变字体、字号、颜色或者添加符号等是否构成合理的提示方式，应该合理平衡降低交易成本和保护相对人两种利益，一刀切地认定构成或者不构成都不恰当。从实践情况来看，两种情形值得注意。首先，格式条款使用方不能滥用改变字体、字号、颜色或者添加符号等提示方式，譬如，加粗字体的部分不宜多于未加粗的部分。其次，有必要区分纸张和网络两种载体。虽然两者都可被认为是广义的书面形式，但提示方式应该有所区别。在格式条款的载体是纸张时，改变字体、字号、颜色或者添加符号等通常可构成合理的提示方式，至少构成提示义务的初步证明。在网络交易中，即使格式条款使用方在合同中改变了字体、字号、颜色等进行提示，仍有必要通过强制跳转、弹出页面展示、延时同意等技术手段让相对方确实可能注意到异常条款的存在，否则，相对方直接点击已经阅读条款并同意的按钮并不代表格式条款使用人提示义务的履行。关于说明义务，《民法典》第496条第2款承袭《合同法》第39条第1款，规定格式条款使用人在提示格式条款后，应相对人的要求而加以说明。说明义务的内容，主要是格式条款使用人解释相关条款的基本含义及其给对方带来风险和负担的大小及可能性， 使相对人理解其含义。《保险法》第17条第2款规定保险人应该就免除责任的条款向投保人作出明确说明。最高人民法院曾有答复指出“明确说明”是指保险人就“免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。这一答复虽针对保险合同，但具有一般意义，有助于解释《民法典》第496条第2款中的说明义务，不过要注意《民法典》规定的格式条款已经不限于免除或者限制责任。说明义务的目的，在于使相对方知悉条款的含义，从而保证相对人意思的真实与自由，维护意思自治。由此而推知，如果相对人确实知晓格式条款的含义，即使格式条款使用人没有明确说明或者说明不充分，也不妨碍格式条款订入合同，因为此时相对人的意思并无瑕疵。最高人民法院也认为，如果格式条款使用人没有提示或者说明格式条款，但相对方自己注意到条款时，不妨碍条款仍然订入合同。考虑到格式条款重复使用的特征，格式条款使用者的说明程度足以使一般理性人或一般消费者能够注意并理解条款是格式条款即可。有学者认为，应当采主客观结合的标准，兼顾文盲、智力欠缺等特殊群体。比较法也有观点认为，格式条款使用人应当顾及相对方的明显残疾。当相对人是特殊群体时，格式条款使用人确实有必要采用更有针对性的提示和说明方式，不过此时可能以特殊群体通常足以理解的方式即可，亦即仍然采一般性的标准。由于《合同法》第39条第1款和《民法典》第496条第2款在规范逻辑上的相似，前者所遭受的批评可为后者所借鉴。关于《合同法》第39条第1款所规定的说明义务，批评的观点主要集中于两点，一为范围过于狭窄，只针对免除或限制责任的条款；二是以相对人提出要求为前提，这对相对方过于不利。随着《民法典》第496条第2款将提示的范围扩张为“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”，特别是如果从异常条款的角度来理解“有重大利害关系的条款”，第一点批评所针对的问题其实已经解决。关于第二点批评，由于《民法典》第496条第2款在此方面未做修改，因此格式条款使用人的说明义务仍然需以相对人要求为前提。不过，这并不构成问题，至少不会对相对方过于不利。《民法典》第496条第2款是一般规则，应适用于各类格式条款的情况，为此，《民法典》的规定较为合理地搭配了提示和说明义务。说明义务的核心，在于使相对方知悉、理解条款的内容。由于说明义务后于提示义务，在知晓异常条款的存在后，相对人是自己是否理解相应条款的最佳判断者，由其决定是否要求说明也就理所应当。而且，特别是通过网络平台订立的合同中，要求格式条款使用人主动对格式条款进行说明并不现实。如果某些具体合同确实需要让格式条款使用人在提示后主动进行说明，不妨通过特别法进行规定，《保险法》第17条第2款即为示例。保险法中的主动说明义务，源于保险业务高度的专业性和技术性， 而并非所有格式条款都有这种特性。《民法典》第496条第2款和《合同法》第39条第1款均没有规定格式条款订入合同需要相对方的同意，这被一些学者认为是立法的疏漏和问题。作为对比，比较法上也有格式条款需要相对方明确同意的立法例， 似乎确证了此一疏漏的存在。不过，《民法典》第496条（以及《合同法》第39条）没有规定相对人同意，并不等于格式条款的订入无需合意。从体系位置来看，《民法典》第496条处于“合同的订立”一章中。就此而言，如果格式条款的成立存在特别规则，应该遵循特别规则，也就是格式条款使用人的提示和说明义务；除此之外，格式条款的成立还应遵循一般规则，即当事人以要约、承诺方式或其他方式达成合意，在格式条款的情况即相对方的同意。依据交易具体情况的不同，这种同意可以表现为要约、承诺，亦或意思实现等其他形式。在同意构成意思表示时，由于没有特别规定，依据《民法典》第140条第1款，这种同意既可明示，也可默示作出。有学者认为，默示方式的承诺应当受到限制，其前提须是格式条款提供者对提示说明义务之合理、充分的满足，否则不能仅以相对人“接受格式条款使用人所提供的商品或者服务”而推定其同意。此观点确有道理。不过，以明示方式作出的同意同样应该以格式条款使用方履行提示、说明义务为前提。这一观点所揭示的关键问题，主要并不在于意思表示的方式，而在同意的对象。这就是理论和实务中常有争议的问题，即相对方表示概括同意后，典型情况是在文件上签字，是否就意味着文件中的全部格式条款就此订入合同。部分学者和法官认为，除非有欺诈、胁迫等情况，否则签字即代表同意，格式条款就此订入合同，即使相对人并未阅读。在这种观点下，相对人负有了解免责条款及其他格式条款内容的注意义务。相反观点则认为，签字并不意味着对异常条款的同意。相比较而言，概括同意并不能使未经提示、说明的格式条款订入合同的观点更为合理。正是出于对相对方的保护，格式条款的订入才会设置使用人提醒、说明后，相对方同意的特别规则。如果格式条款使用人没有提示异常条款，相对人的签字或概括同意就可以使格式条款均进入合同，实际上架空了提示义务和说明义务，违背了格式条款的立法目的。概括同意不等于格式条款订入合同也是比较法上的通例。例如，《欧洲示范民法典草案》第II. – 9:103条规定，仅在合同文件中提到某条款，即使当事人已经签署了文件，也不能认为已经提醒对方注意。《意大利民法典》第1341条第2款甚至规定，对于某些特定的格式条款，需要以书面形式明确表示同意。此时，在合同文本上签字、点击电子合同等都不构成对此类特定条款的同意。实践普遍认可的方式是相对人在一份声明上签字接受这些条款，并且该声明要明确指出条款标号或内容。在美国法上，签字所代表的同意会让消费者受到他们不知道详情的条款的约束，但条款不能超出合理期待的范围。这就导向了相同的效果，即概括同意不能使未经提示、说明的异常条款订入合同。格式条款使用人未尽到提示和说明义务的法律效果，长期以来存在争议。总的来看，存在可撤销、无效和未订入合同三种观点。文义上看，这三种观点都在《民法典》第496条第2款“主张该条款不成为合同的内容”的语义射程内。可撤销是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》[以下简称《合同法解释（二）》]第9条引入的，其规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。最高人民法院认为，对于普通消费者而言，未订入合同的效果难以理解，有逻辑混乱之感；使这种条款一概无效，又过于严苛；因此规定可撤销，而格式条款可撤销的法理依据，在于《合同法》上关于可撤销合同的一般规定。只不过在具体适用中，法院常常不寻求《合同法》的一般规定，而是径直以司法解释的规定作为当事人撤销权的依据。有学者进一步指出，撤销的依据在于重大误解或者显失公平。由于撤销依据在于一般规定，因此，即使《合同法解释（二）》已被废止，似乎仍可依据《民法典》第147条、第151条撤销格式条款。无效的观点较为少见，主要出现在实务层面。有部分案例明确认为未经提示或说明的格式条款无效。此外，有的案例采用了较为模糊的表达，认为没有经过提示或者说明的格式条款对相对方“不产生效力”或者“没有约束力”， 《保险法》第17条第2款也使用了类似表达。这种表达既可能解释为条款未订入合同，也可能解释为条款无效。在《民法典》颁布之前，已有学者从合同订立的一般理论出发，认为如果格式条款使用人没有尽到提示和说明义务，则相应条款没有合意，并未订入合同。既然如此，也就不必讨论条款的效力。在《民法典》颁布后，法工委的工作人员也从条款未形成合意，因而未订入合同的角度来理解未提示、说明格式条款的后果。比较而言，无效、可撤销的观点均不可取。无效的排除较为简单，因为没有履行提示、说明义务并不符合《民法典》所规定的无效事由。可撤销的选择同样不恰当。一方面，可撤销并无条文依据。《合同法解释（二）》已然失效，而未经提示、说明的格式条款其实并不符合《民法典》规定的任何可撤销事由。重大误解针对的是合同的要素， 或至少是“重大”的误解。前已论及，格式条款并不包含法律行为的要素，也就没有适用错误的空间。即使认为重大误解也可适用于格式条款，也应该认识到未经提示、说明的格式条款并不必然构成“重大”误解。就显失公平而言，暂且不论其主观要件，客观上的结果失衡是指给付和对待给付的不均衡。这同样针对法律行为的要素，和格式条款并不兼容。而且，在我国法中，权利人需请求人民法院或者仲裁机构来撤销法律行为，这反而不利于保护格式条款的相对方。另一方面，可撤销的效力状态会导致提示和说明义务的落空。我国法区分合同的成立与效力， 成立是效力判断的前提条件。如果未经提示、说明的格式条款可被撤销，意味着这些条款已经订入合同，这会导致提示和说明义务的落空。排除无效和可撤销后，未订入合同就成为最合适的解释选择。所谓未订入合同，其实就是特定的格式条款上并无合意。这可以和提示、说明义务的对象是异常条款、条文位于合同订立章节的体系定位相协调，并最终建立在维护意思自治原则的基础之上。比较法也多持类似观点。例如，《德国民法典》第305条第2款、第305c条等均规定了不成为合同组成部分的法律效果。《欧洲示范民法典草案》也认为，如果没有经过提示，那么合同在订立时不包括未经个别磋商的条款。意大利法的主流观点也认为未经提示的格式条款未订入合同。如果格式条款的相对方要主张条款不成为合同的内容或未订入合同，需要证明相关条款为格式条款，使用人未提示、说明的是“有重大利害关系的条款”。就相关条款是否为格式条款，格式条款的相对方通常只需要就预先拟定、重复使用目的和不能协商提供初步证据即可，然后由主张条款并非格式条款的一方证明条款并非预先拟定、不是为了重复使用、可以进行协商。关于是否尽到提示和说明义务，同样出于保护相对方的考虑，《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第7条最后一句规定，“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。故而尽到提示及说明义务的证明责任，应由格式条款使用人承担。*本文刊载于《中国应用法学》2022年第4期。因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。
