决议行为效力规则之构造（下篇）
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本文来源于法学期刊《法学研究》2015年第4期
编者按：“决议行为是否属于法律行为，能否适用法律行为的规则”可谓相当长时间内学说争议的焦点。《民法典》虽持肯定立场，但仅以第134条第2款——“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”——之简单表述指向其法律适用问题。由此产生的问题是，即便决议行为属于法律行为，其法律适用问题是否具有特殊性？本文虽立足否定说之立场，但无非以肯定说之反面探讨了决议行为的法律适用问题，不可否认，这对于民法典时代解释论的展开仍具启发意义。
摘要
社团决议行为并非法律行为，无法直接适用法律行为规则。物权法、公司法虽设有特别规则，但二者关于决议行为效力类型及瑕疵事由的规定均不周延且相互冲突，无法满足司法需求。非公司法人等的决议行为更面临法律规制漏洞。未来民法典总则亟需增设决议行为规则。规制决议行为的伦理基础并非程序正义，而系社团自治，应围绕社团自治建构规则。应区分决议成立认定与效力判断，经有召集权者召集会议作出多数决，方形成决议。已成立的决议需满足有决议权限、真实性、合法性、合理性要件，方具有法律效力。与之对应，无决议权限、程序瑕疵、表决瑕疵、内容违法、违反规约及侵害成员合法权益将导致决议效力待定、可撤销或无效。
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四、决议之有效要件与瑕疵决议效力之认定
决议行为的核心是社团自治，故仅当满足下列要件，决议方可能有效：第一，决议机关有决议权限。第二，决议(社团意思)形成真实，即真实代表多数成员意志。与通过意思自由与表示真实保障个人意思表示真实不同，法律乃通过所有成员依合法程序作出意思表示真实的表决，确保决议体现社团意志，即要求程序合法与表决意思真实。第三，不违反社团规约。但是，社团自治形成之真实意思，仅在合法、不损害公共利益时，方受法律保护。并且，多数决可能会被滥用，还需要求决议不侵害持反对意见成员的合法权益。因此，有效决议应满足有决议权限、程序合法、表决意思真实、内容合法、合乎规约、不侵害成员合法权益六项要件。与之对应，无决议权限、程序瑕疵、表决意思不真实、违反规约、内容违法、侵害成员合法权益可能导致决议效力瑕疵。其中，表决意思不真实依意思表示规则判断即可，如若村干部胁迫农户投票，受胁迫者可撤销表决，但撤销的仅是个人意思表示不真实的表决，仅当撤销表决导致决议低于法定表决权比例要求时，方致决议不成立。因此，通常仅意思表示不真实的成员联合行使撤销权，方对决议产生影响。违反规约仅违反社团自主意思，而非法律的强行规定，属可撤销事由。就该两项事由，应无疑义，以下探讨其他瑕疵事由对决议效力的影响。
(一)逾权决议
公司法、物权法均未规定逾权决议的效力，但前述(2010)东一法民一初字第2308号“万某诉广东省东莞市新天地华庭业主委员会等业主撤销权纠纷案”、(2014)渝五中法民终字第01072号“黄某与重庆市南岸区万寿花园业主委员会等业主撤销权纠纷上诉案”等案件，则提出了逾权决议的效力认定问题。例如，业主委员会未经授权作出选聘物业服务企业的决议，其效力如何？[53]因社团机关的决议权限或由法律规定或由规约授予，按既有规则，逾权决议或因内容违法而无效，或因违反规约而可撤销。但认定逾权决议无效或可撤销，均不妥当，逾权决议应属效力待定的决议。
1.认定无效，于法无据。第一，法律之所以最为否定地将行为评价为无效而不授予治愈机会，源于其侵害公共利益，而逾权决议仅可能侵害社团及其成员利益，并不危及公共利益。并且，其是否侵害社团及其成员利益，尚不得知，如业主委员会选聘物业服务企业，可能合乎业主需求。因此，应交由真正权利人决定决议之效力，法律不可武断规定决议无效。第二，无效系当然、确定无效，纵然无人提出异议，亦无效。但如前案，若业主均接受物业服务且支付物业费，应视为追认决议有效，认定决议无效与客观事实不符。且若认定决议无效，纵然绝大多数业主默示同意更换物业企业，任一不同意更换物业企业的业主均可诉请确认决议无效，实以一人意志代替社团自治。因此，只要逾权决议内容不违法，均不应认定其无效。
2.法释[2009]7号草案稿第11条第2款曾拟定：“业主大会或者业主委员会作出的决定……超越其权限，业主请求撤销的，应予支持。”但认定逾权决议可撤销，无法自圆。第一，既然决议可撤销，则在被撤销前是有效的，而决议机关无决议权限，决议何以有效？第二，就逾权决议案件，需解决内部决议效力认定与外部无权处分行为效力认定两个问题。如前述案例，需认定业主委员会决议之效力与物业服务合同之效力。后者因无权代理而效力待定，若认定决议可撤销，则出现对同类瑕疵行为效力认定不一致之矛盾。第三，若认定决议可撤销，则纵然多数成员追认决议，任一不同意的成员均可撤销决议，面临与前段所述相同的无效率和违背社团自治原则的问题。
3.逾权决议应属效力待定，其是否对社团发生效力从而对其成员有拘束力，取决于有权决议机关是否追认。第一，合乎逻辑。逾权决议行为仅影响真正权利人的利益，应交由其决定决议之效力，并可保持内、外行为效力规则的统一。但逾权决议行为与无权处分行为的当事人构造不同。如前述案件，无权处分人为业主委员会，真正权利人为业主大会，相对人为可能受决议约束的业主，应由业主催告业主大会是否追认。第二，合乎实践。如前述案件，若业主均接受物业服务而未提异议，则默示一致同意事实上形成共同决议而追认决议有效。即使单个业主有异议，亦不可独自撤销决议，而应提请业主委员会召开业主大会，作出是否追认之决议。若业主委员会拒绝召集会议，视为不追认，决议无效；若业主委员会召集业主大会，视决议结果决定是否追认。如此，既兼顾了全体业主之权益，又可防范逾权决议之风险。
(二)程序违法
1.程序违法属可撤销事由
如前所述，之所以严格规制决议程序，乃旨在确保成员依民主程序形成真实体现多数成员意志的社团意思。程序违法形式上是违法问题，实质上是意思形成的真实性问题。而程序违法是否导致决议不能体现成员意志，仅受此困扰而无法议事表决的成员具有发言权，应交由成员决定是否撤销决议。[54]因此，各国公司法均将程序违法规定为撤销事由。我国台湾民法第56条一般性地规定，“总会召集程序或决议方法，违反法令或章程时，社员得于决议后三个月内请求法院撤销其决议。”虽然物权法就集体决议未设程序违法撤销规则，亦可适用。
程序瑕疵可能导致决议可撤销，亦可能导致决议不成立，但泾渭分明。导致决议不成立的程序瑕疵是根本无召集、表决程序，或虽曾召开会议但由无召集权者召集、出席人数不足法定要求、表决未达法定比例要求。导致决议可撤销的程序瑕疵，系有召集权者召集召开会议并作出达法定表决比例要求的决议，但在会议召集、议事、表决过程中未严格遵守法律规定，如遗漏通知个别成员，通知、公告召开会议的期间不符合法定要求，未给予个别成员发言机会等。
2.可例外维持程序瑕疵决议之效力
在明确程序违法决议可撤销后，接而需明确如何认定决议程序是否违法。虽然物权法未规定集体、业主大会的决议程序，但采目的解释方法即可填补法律漏洞，其仅是技术问题，无理论障碍。立足目的解释，决议程序规则应被界定为规制会议召集、议事、表决等旨在保障成员参与决策的程序性权益(如参加权、表决权、知情权、辩论权)的规则，[55]决议程序如若违反前述要求，即使法无明文规定，亦应被认定为程序违法。反之，虽然住房和城乡建设部于2009年颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》(建房[2009]274号)设置了公权力机关参与指导的程序规则，但如(2013)穗中法民五终字第3129号“广州新城市房地产开发有限公司等诉广州市荔湾区逢源轩业主大会业主撤销权案”等案所作判决，只要召集人依法通知成员且确保其充分议事表决，不能因“房管部门、街道办事处及居委会等单位未到场监督”、公权力机关未参与指导而认定程序违法。
问题的难点在于，当程序违法并不影响表决结果时，如仅迟延一日发出召开会议通知，是否亦应撤销决议。倾向实体正义者认为，应视程序瑕疵是否侵害成员表决权、社团利益，而认定其是否导致决议可撤销。[56]秉持程序正义者认为，程序具有和平、参与、自愿、公平、及时、人道、正统等独立价值，程序瑕疵之决议当然可撤销。[57]笔者以为，对此可例外维持程序瑕疵决议之效力。
从目的解释角度而言，程序瑕疵决议可撤销规则看似旨在维护程序正义，但实非如此。因为若其旨在维护程序正义，那么包括投赞成票在内的所有成员均应享有撤销权，均可伸张程序正义。但即使认为程序瑕疵决议绝对可撤销者，亦仅认可授予程序性权益受侵害者撤销权。故该规则实则旨在保障成员参与管理共同事务之议事表决权益，确保决议真实体现成员意志。成员管理权属于共益权，共益权的行使须合乎社团共同利益，仅以共益权受侵害为由撤销实则合乎社团共同利益之决议，违背授予成员共益权之目的。[58]
从利益衡量角度而言，司法者不可能是僵化适用法律的机器，需面对个案，平衡当事人利益而具体适用规则，实现个案正义。[59]是否撤销决议，涉及赞成者、反对者、社团、相对人四方主体利益。若程序瑕疵轻微且不影响表决结果，撤销而重作相同决议对所有主体均无实益。相反，浪费人力物力，并可能导致社团付出高昂机会成本，且变动与相对人的现有法律关系，危害交易安全。因此，需比较撤销决议与维持决议效力所生利益，具体作出裁判。[60]
从实证分析角度而言，法院亦并不认为程序瑕疵决议绝对可撤销。如就股东会决议，(2012)威商终字第19号“丛某等诉威海人生药业集团股份有限公司撤销股东大会、董事会决议案”判决认为，“在认定应否撤销股东大会决议时，首先应该考虑程序性瑕疵是否有可能对决议的形成产生实质性影响”，“虽然临时股东大会存在程序瑕疵，但并不必然改变实体性结果，且撤销临时股东大会决议反而增加公司运营成本，不利于矛盾的最终解决，在权衡程序瑕疵与决议所产生利益正当性之利弊的情况下，不支持原告撤销决议的请求”。[61]再如被学界热议的王某诉某公司撤销公司决议案的判决认为，即使原告到会，亦不影响决议结果，决议形成后，公司已与他人履行相关合同，为维护交易安全，不可撤销决议。[62]就业主大会决议，(2013)闸民三(民)初字第1612号“宋某等诉上海市闸北区某大厦业主委员会业主撤销权案”判决认为，虽然被告在形成决议时未能妥善保管业主的表决票备查，存在程序疏漏，但并未侵害业主合法权益，故驳回业主撤销决议之请求。比较法上亦已达成例外维持程序瑕疵决议效力之共识。日本立法变迁尤能说明设立例外规则之必要性。其1938年商法修订为避免股东以轻微程序瑕疵为由提起撤销决议诉讼，干扰公司运作，新设第251条授权法院斟酌决议内容、公司现状及其他一切情事，基于衡平目的，例外驳回股东撤销程序瑕疵决议之诉请。[63]后为强化股东地位，1950年商法修订删除了该规则，[64]但并不适应实践需求，司法依旧适用，[65]1981年商法修订不得不恢复该制度，公司法第831条第2款设相同规则。我国台湾公司法本亦仅设程序瑕疵决议可撤销规则，但在实务中出现了仅持2股的股东诉请撤销决议的案例，为兼顾多数股东权益及交易安全，2001年公司法修订新增第189条之一，引入裁量驳回制度。韩国商法典第379条同样授予法官驳回撤销决议诉请之裁量权。德国司法实践亦例外维持程序瑕疵决议效力。[66]就业主大会决议，各国尚未设定类似规则，但诸如日本东京地方裁判所1988年11月28日业主诉业主大会确认限制经营行业决议无效及损害赔偿案等判决认为，业主大会召集程序虽有瑕疵，但非属重大，且不影响决议结果，故驳回原告撤销决议之请求。[67]
前述论证从个案公正的视角论证例外维持程序瑕疵决议效力的正当性，但法律不仅旨在实现个案公正，而且具有指引、预防功能，允许程序违法决议有效，可能面临鼓励程序违法之风险。但欲预防违法行为，需令违法者承担责任，导致决议程序瑕疵者系召集者，而撤销决议对社团、成员不利，错误打击无辜成员。且因社团成员众多、情势紧迫等客观原因，召集人偶有轻微过失，实则难免，挑剔程序瑕疵系轻而易举之事。[68]允许故意违法行为有效会鼓励违法，但原谅偶发轻微过失行为，乃人之常情，正如日本立法之反复说明僵化撤销程序瑕疵决议与实践不符。应对风险的路径不是因噎废食，而是合理限定例外规则之适用要件以控制风险。比较各国立法，需同时要求程序瑕疵不影响表决结果且瑕疵程度轻微。若程序瑕疵影响表决结果，则导致社团意思不真实，当然应撤销决议。但不可将程序瑕疵不影响决议结果作为唯一适用标准，否则，控股股东、多数联合者即无需通知少数成员参会，不仅剥夺成员管理权，而且使得为确保社团意思机关正常运作而设立的程序规则“形骇化”。[69]就程序违法的严重性，应依法规目的，即观察程序违法是否出于故意，是否侵害其所违反的程序规则所欲保护的利益，而作实质判断。[70]例如，同样系遗漏通知成员，若社团无法证明非出于故意，应撤销决议，若社团证明因股权变动未予公示等原因而无过错或因轻微过失遗漏通知，或虽遗漏通知，但成员出席会议，则可维持决议效力。[71]再如，同样为逾期发出召开会议通知，因提前通知旨在使成员有充分时间做准备，若仅迟延一日，并不影响会议准备，可维持决议效力。[72]相反，如我国台湾台中法院2004年上字第215号“谢某某诉兴业股份有限公司撤销股东会决议案”，董事会迟延五日寄发召开股东会改选董事的通知，导致迟延受领通知的股东无充分时间运作董事选举事宜，则应认定瑕疵严重，撤销决议。
(三)内容违法
成员依法定程序作出意思真实的表决并形成多数决，即形成社团真实意思，但其须满足合法性要件，方受法律保护。
1.违反法律强制性规定、损害社会公共利益的决议无效。内容合法系决议受法律保护之前提，违反法律强制性规定的决议自当无效。故而，各国公司法均规定内容违法之决议无效。德国住宅所有权法2007年修订新增第23条第4款，规定违反强行规定的决议无效，我国台湾2012年《公寓大厦及物业管理条例》修订草案亦曾欲增设内容违法决议无效之规则。法律之所以最为否定地认定行为无效，源于其损害公共利益，故不仅内容违法之决议无效，侵害公共利益、违背公序良俗的决议亦无效。如美国加利福尼亚州法院认定，禁止小孩、有色人种居住等违反公序良俗之规约无效。[73]但仅内容违法之决议无效，不可错误认定程序违法之决议无效。如(2013)浙民再字第18号“浙江省嘉兴市聚力源典当有限责任公司与何某股东会决议效力纠纷再审案”判决认为，公司遗漏通知原告召开股东会，并不单纯属于股东会召集程序违法，而系违反公司法第4条关于“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”之规定，错误地认定决议无效。
2.就内容违法之认定而言，第一，若决议违反的是旨在维护公共秩序的公法强行规范，或违法侵害第三人利益，应属无效。前者如业主大会决议改变小区规划、集体决议将耕地用于非农建设，后者如业主大会作出拆毁邻近其他小区围墙之决议。第二，复杂的问题是，如何认定违反公司法、物权法等私法规范的决议效力。就此，需借鉴违法行为效力认定的研究成果，识别规范性质，作出具体判断。诸如公司法关于董事消极任职条件等规定，应属效力强制性规定，若股东会选任有消极要件者担任董事，决议无效。但诸如业主大会表决比例之规定，我国台湾《公寓大厦及物业管理条例》授权业主规约另行约定表决规则，学者亦持赞成态度。[74]限于篇幅，就内容违法决议效力认定这一复杂问题，留待将来展开深入研究。
(四)侵害成员合法权益
1.设立侵害成员合法权益撤销规则之必要性
与公司法不同的是，物权法规定了侵害成员合法权益之撤销事由。对此，有学者认为公司法的规定更为合理，因为虽然多数决可能会被滥用，但只要决议内容不违法，少数派必须忍受，适用物权法第78条的前提是决议内容违法，[75]而决议内容违法，适用违法无效规则即可，无需另设撤销规则。[76]笔者以为，有设立侵害成员合法权益撤销规则之必要。
第一，其与内容违法无效规则解决不同的问题，后者审查决议之合法性，而其考量决议之合理性。私法秉持法无禁止即自由理念，成文法限于列举少量最不可容忍的违法行为，如此，社团即可能作出合法但不合理的决议，如集体作出外嫁女不参与分配征地补偿款之决议，控股股东藉由多数决通过与公司规模严重不成比例的董事报酬决议。为避免多数派成员不公平地损害少数派成员权益，应当允许少数派成员启动司法审查程序。[77]我国台湾民法第799条之一规定，“规约之内容依区分所有建筑物之专有部分、共有部分及其基地之位置、面积、使用目的、利用状况、区分所有人已否支付对价及其他情事，按其情形显失公平者，不同意之区分所有人得于规约成立后三个月内，请求法院撤销之。”日本建筑物区分所有权相关法律第31条第1项规定：“规约之设定、变更或废止对专有部分所有权人之权利产生特别影响时，须征得其同意。”德国民法典第35条规定，“非经社员同意，不得以社员大会决议侵害其特别权利。”自20世纪80年代以来，德国出现了加强对社团成员保护之趋势。[78]前述日本、德国的同意规则虽并未授予成员撤销权，实则与我国物权法的规定异曲同工。赋予成员撤销权，即赋予其一票否决权，亦即要求需经其同意。反之，即使社团作出多数决，只要未经权益受侵害者同意，亦不生效力。
第二，公司法虽未设置侵害成员合法权益之一般撤销规则，但亦为防范股东滥用多数决而设置了相关规则：第16条规定在公司决议是否为股东提供担保时，关联股东不得参与表决；第20条规定股东不得滥用股权损害公司或其他股东利益。前述规则均存局限：一方面，立法者不可能武断地在所有情形均排除有利害关系之股东的表决权，故第16条仅适用于股东会作出决议为股东提供担保之情形。担任董事的控股股东仍可滥用多数决，作出诸如与公司业绩、规模显著不成比例的高额董事报酬之决议。另一方面，第20条虽禁止滥用股权，但未规定滥用股权行为之效力。对此，可将第20条视为禁止性规定，从而认定滥用多数决作出的决议无效。但若决议仅关涉股东利益，不侵害公共利益，认定其无效于法无据，应属可撤销。[79]
撤销侵害成员合法权益的决议，非撤销不真实的社团意思，系司法为避免多数决被滥用而干预社团自治。因民商事社团价值取向的不同，司法对其干预的程度亦不同。以股东会与业主大会决议为例：第一，虽然股东与业主均有自益权，但股权自益权无使用权能，故除分红决议外，公司决议一般不会直接侵害股东自益权，只会通过侵害公司利益而间接侵害股东权益。而公司机关更熟悉经营管理，法官非专业经营者，不得干预公司机关的商业判断，惟在公司治理结构严重扭曲时，方可例外干预公司自治。[80]而业主专有权具有使用权能，业主大会决议不仅可能通过侵害共有权而侵害业主权益，而且会因限制专有权的使用而直接侵害业主权益。因侵害少数业主权益而发生的决议效力纠纷，类似于相邻关系纠纷，系投赞成票的多数人为提高自己不动产的利用效益而对投反对票的少数人的不动产加以利用或限制。但与法律将相邻权限于最低限度合法侵害他人不动产权利不同，物权法第76条仅抽象规定业主大会有权决定“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，授予业主大会以多数决“合法”侵害少数业主权益之广泛自由而未定边界，需司法者探寻边界所在。如就业主大会作出的禁止饲养宠物、强制统一出租商铺等决议，需法官认定可否为多数人的安宁、效益而限制少数人的权利。第二，不动产利用与权利人的生活起居息息相关，且退出成本较高，故如同相邻关系秉持“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”原则，需法官介入业主自治，促进不动产的协调利用。而公司追求效益，资本可自由流动，立法尚且尊重公司自治，司法更应较少干预。[81]
另外，不可僵化适用物权法第78条，认定侵害业主合法权益的决议均系可撤销。因为侵害成员合法权益之撤销规则系以结果为标准设立的效力规则，会与以行为为标准设立的其他效力规则相竞合，如业主大会约定某一业主专有部分归全体业主共有，既无决议权限，又侵害业主合法权益。在规则竞合时，应优先适用其他效力规则，将侵害成员合法权益之结果规则作为兜底规则，否则会导致个案显失公正。就前述决议，若认定其因侵害业主专有权而可撤销，则决议在被撤销前是有效的，且若业主未在除斥期间内行使撤销权，决议确定有效。法律何以认为剥夺他人所有权的决议有效，何以强迫所有权人必须回应他人违法行为，否则违法行为合法有效？对此，应认定决议超越权限而效力待定，由专有权人决定其效力。正因如此，德国民法典、日本建筑物区分所有权法采同意规则，规定未经利害关系成员同意，社团作出的侵害其特别权利的决议，不生效力。我国台湾《公寓大厦与物业管理条例》第33条更是明确规定，未经专有权人同意，区分所有权人会议约定专有部分归共有者，不生效力。
2.侵害成员合法权益之认定
关于如何认定决议是否侵害成员合法权益、如何界定司法干预社团自治边界之难题，因商法学者对小股东利益保护有较多阐述，本文仅以业主大会决议为例，分析民事社团自治与司法干预之关系。学者多主张采利益衡量方法，在个案中考量集体利益与个人利益的平衡，[82]若决议给小区带来的利益与给业主课加的负担明显不均衡，即可撤销决议。[83]这一观点固然正确，但过于抽象，无法为司法实践提供参考，尚需总结案例并予以类型化。在展开类型化分析之前，首先可明确的是，若分割行使权利可化解冲突，分割即可，无需在多数人自治与少数人权益保护之间作艰难抉择。例如，针对某小区住宅区业主与营业区业主就空地利用产生的纠纷，按比例分割面积利用即可。另外，业主享有专有权、共有权、社员权，就决议侵害业主社员权的情形，或源于非法剥夺业主社员权，或源于程序违法，应分别适用内容违法无效规则和程序违法撤销规则。因此，该撤销事由仅可能适用于侵害业主专有权、共有权之情形。
(1)若决议限于管理共同事务、处分共有物，并不限制专有权的使用与处分，须尊重社团自治，一般不可认定其侵害业主权益，典型如业主大会作出更换物业企业的决议。当然，决议虽不侵害业主专有权，但可能侵害业主共有权或为业主设定义务，如因更换物业企业而增加物业费负担。就此而言，一方面，管理共同事务的决议，对每一成员权利义务有同等影响，应交由众人决定。若允许以一人意志撤销多数决，实则实施一人之治，较之“多数人暴政”更不合理。另一方面，因管理共同事务的决议对每一成员有同等影响，若法官认定其侵害个别业主合法权益，亦即认定其侵害所有业主合法权益，而大多数业主并不认为决议侵害他们权益，法官何以强制认为大多数业主侵害自己权益？因此，法院不可越俎代庖，决定物业企业的选聘、解聘。[84]但两种情形例外：第一，决议不以增加共同福祉为目的而侵害业主共有权，如约定物业用房归物业公司所有。第二，违反平等原则作出对少数业主显失公平的决议，如决议对少数业主按不同标准收取物业费。
(2)决议为管理共同事务而平等限制所有业主专有权，在未形成一致决的情形下，此类决议不仅依意思自治原则限制了持赞成意见业主的专有权，而且“侵害”了持反对意见业主的专有权，需认定可否为提高多数人的不动产利用效益而对少数人的不动产加以合理限制。本文以三个典型案件为例试加分析。
我国统一出租案(案例1)：某商厦共有1200个商铺，经1100名业主同意，业主大会决议将商厦整体出租。有学者认为鉴于整体关联性，可为提高商铺利用效益而对少数人权利作必要限制，决议有效。[85]相反，有学者认为不允许业主自主经营，侵害了少数业主的所有权，[86]“鉴于整体关联性，从大多数人利益出发，要对少数人权利作必要限制”，当属“多数人暴政”，[87]决议可撤销。
美国的禁止饲养宠物案(案例2)：业主规约规定禁止饲养猫狗等宠物，业主诉请确认该条款无效。[88]
我国台湾的禁止艾滋病患居住案(案例3)：某收容艾滋病患的公益组织隐瞒事实而入住某小区，后业主大会决议禁止艾滋病患居住，并依此诉请该组织搬离小区。[89]
此类案件的核心是如何平衡多数成员的行为自由与少数成员的权益保护，且若认定决议侵害少数成员的合法权益，亦即认定其构成侵权，故可借鉴斯塔克和我妻荣等学者就如何平衡行为自由与权利保护而认定侵权行为所形成的相关研究成果。[90]第一，考量对所有权的限制程度。如同为平衡行为自由与权利保护，各国侵权责任法对法定权利与权利之外的法益给予不同程度保护，为协调不动产的利用，基于社团自治的团体本位、合作主义，[91]可对所有权给予“绝对”和“衡量”的区分保护。[92]一方面，财产权是实现人自由与发展之基础，保障所有权旨在促进人自由全面地发展，而所有权的各项权能是实现所有权的具体方式，故所有权的权能不可剥夺。案例1剥夺专有权的处分权能，“绝对”构成侵害业主合法权益。[93]另一方面，在不得剥夺所有权权能的“红线”之外，为协调所有权的利用，可对所有权进行“衡量”地限制，如案例2。认定决议对所有权的限制是否适当，不取决于个体法官的主观评判，而取决于善良家父的客观认知，即一般民众的认知，故一般应交由全体业主自主决定。换而言之，在不剥夺所有权权能的前提下，除非决议内容违反法律明文规定或有违公序良俗，否则应为有效。因此，大多数国家和地区认定业主大会作出的禁止饲养宠物决议有效，[94]如我国台湾《公寓大厦及物业管理条例》第16条即规定，“规约另有禁止饲养之规定时，从其规定”。第二，比例原则的考量，即要求对少数人权利的限制，系为保护大多数人权益所必须采用的最小侵害。如案例3，一方面，决议违反宪法平等原则，另一方面，艾滋病并不直接传染，禁止艾滋病患居住并非必要，决议可撤销。
(3)决议为管理共同事务而限制少数业主专有权。其有两种常见情形：第一，为方便多数业主对不动产的利用而对少数业主专有权加以利用或限制。如在日本札幌高裁2009年2月27日电信公司诉业主大会继续履行合同案中，业主大会决议在公寓楼顶设置手机信号接收基地，其方便了全体业主，但给顶楼业主带来辐射。[95]第二，为多数业主的生活安宁而限制少数业主经营权。一是禁止营业。在(2012)宁民终字第150号“南京秦淮晨光幼儿园诉南京赛世香樟园业主大会和委员会业主撤销权案”中，原告在小区内拥有规划用途为幼儿园的自有房产，业主大会决议禁止原告在规划地点开办幼儿园。[96]二是限制营业时间。在日本东京地判2007年10月11日业主诉业主大会确认限制深夜经营决议无效案中，某店铺营业至凌晨4点，业主大会决议限制其仅可在上午10点至晚上10点间营业。[97]三是限制营业种类。在前述日本东京地判1988年11月28日业主诉业主大会确认限制经营行业决议无效及损害赔偿案中，业主大会决议禁止商铺用于经营诸如成人娱乐行业等有伤风化的行业，以及烧烤店等排放臭气、浓烟的营业。多数人不可将自己的幸福建立在少数人的痛苦之上，法律应兼顾权利冲突双方的利益而协调所有权的利用，决议对少数业主专有权的限制，应以相邻关系为限，若超越相邻关系的必要限度，需经权利人同意，以如同设定地役权的方式协商设定。就前述案件，手机信号基地并非必须置于楼顶，故决议可撤销。
对此，我国台湾《公寓大厦与物业管理条例》第33条第2款明确规定，区分所有权人会议决议在公寓大厦楼顶平台或其他楼层设置无线电台基地台等类似强波发射设备，应经顶层、该楼层区分所有权人同意。经营幼儿园虽带来交通拥堵、噪音污染问题，但经规划审批，决议无权剥夺业主经营权，决议可撤销。只要商铺排放的不可量物在相邻关系许可接受范围内，业主大会均无权超越相邻权对其营业时间、营业种类加以限制。只要商铺经营时间符合环保规范的要求，业主大会决议无权限制，除非其造成的噪音超过不可量物接受范围。限制商铺用于从事成人娱乐行业、用于经营排放臭气、浓烟的项目，合乎相邻关系规则，决议有效。
本文来源于法学期刊《法学研究》2015年第4期
参考文献，可向上滑动阅览
[53]参见前引[4]，刘培英文，第21页。
[54]参见李建伟：《公司决议效力瑕疵类型及其救济体系再构建——以股东大会决议可撤销为中心》，《商事法论集》第15卷，法律出版社2008年版，第65页。
[55]参见徐海燕：《业主大会决议瑕疵的司法救济——兼析〈物权法〉第78条第2款》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2009年第4期，第52页。
[56]参见丁绍宽：《股东会瑕疵决议的效力研究》，《法学》2009年第6期，第136页；黄学武、葛文：《股东会召集程序瑕疵与撤销——一则申请撤销股东会决议纠纷案评析》，《法学》2007年第9期，第133页；金文芳：《股东会召集程序瑕疵并不必然导致决议被撤销》，《人民司法》2008年第12期，第98页；蔡立东、田尧、严佳维：《论业主撤销权的行使——以上海法院的司法实践为参照》，《山东社会科学》2012年第5期，第15页。
[57]参见前引[21]，陈醇文，第53页以下。
[58]参见林国全：《诉请撤销程序瑕疵之股东会决议》，《月旦法学杂志》第79期(2001年12月)，第21页。
[59]参见梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2013年版，第102页。
[60]参见[日]岸田雅雄：《ゼミナ&ル会社法入门》，日本经济新闻社2006年版，第181页。
[61]参见中国裁判文书网，http://www. court. gov. cn/zgcpwsw/sd/sdswhszjrmfy/ms/201412/t20141218_5178050. htm, 2015年2月15日访问。
[62]参见前引[56]，丁绍宽文，第136页；前引[56]，黄学武等文，第133页。
[63][日]田中耕太郎：《改正会社法概论》，岩波书店1939年版，第556页。
[64][日]大隅健一郎、大森忠夫：《逐条改正会社法解说》，有斐阁1951年版，第38页。
[65][日]竹内昭夫：《判例商法Ⅰ》，弘文堂1976年版，第205页。
[66]王彦明：《股东大会决议的无效与撤销——基于德国股份法的研究》，《当代法学》2005年第4期，第125页。
[67]《集会招集手続の瑕疵が決議の無効原因となるような重大な瑕疵とはいえないとされた事例》，《判例タイムズ》702号(199年)，第25页以下。
[68]参见曾宛如：《公司管理与资本市场法制专论》，元照出版社2007年版，第211页。
[69]林国全：《法院驳回撤销瑕疵股东会决议请求之裁量权》，《台湾法学杂志》第153期(2010年6月)，第196页。
[70]参见[日]上柳克郎：《いわゆる裁量棄却(商法25条)について》，《大阪学院大学法学研究》21卷(1995)，第17页以下。
[71]参见陈道兵、苏国华：《欠缺部分股东签名的股东会决议应否撤销》，《人民法院报》2011年6月16日第7版。
[72]参见前引[56]，金文芳文，第99页。
[73]Nahrstedt v. Lakeside Village Condominium Association Inc.，8 Cal.4 th 361(1994).
[74]参见曾明逊、彭建文、林欣柔：《公寓大厦决议规则之法律经济分析》，台湾《中研院法学期刊》2007年第1期，第248页。
[75]陈华彬：《业主大会法律制度探微》，《法学》2011年第3期，第74页。
[76]参见前引[11]，许中缘文，第64页。
[77]参见叶林：《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》，《法学家》2010年第4期，第149页。
[78]参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第114页以下。
[79]参见邓江源：《股东压制视野中的股东会决议效力》，《人民司法》2014年第15期，第61页。
[80]参见姜山：《公司机关决议瑕疵诉讼若干法律问题探析》，《法律适用》2011年第8期，第28页。
[81]参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1995年版，第25页。
[82]参见尤佳：《业主自治协议中专有权限制条款效力探析》，《法律科学》2012年第5期，第137页。
[83]参见廖焕国：《论少数业主权益的保护——兼论我国业主撤销权制度的完善》，《政治与法律》2009年第8期，第29页；张朝阳：《业主撤销权纠纷审理中的若干法律问题》，《人民司法》2011年第1期，第33页。
[84]参见前引[55]，徐海燕文，第53页。
[85]参见姚辉：《〈物权法〉上的业主撤销权及其适用》，《法学论坛》2009年第6期，第15页。
[86]参见王利明：《论商铺业主的专有权及其行使》，《法学论坛》2009年第6期，第8页。
[87]参见高圣平：《论业主自治的边界》，《法学论坛》2009年第6期，第19页。
[88]Nahrstedt v. Lakeside Village Condominium Association Inc.，8 Cal.4 th 361(1994).
[89]参见李福隆：《艾滋病患的居住自由权与公寓大厦社区规约内容自由的限制——台北地方法院九十五年度重诉字第五四二号判决、高等法院九十五字上易字第一一二号判决评释》，《月旦民商法杂志》第20期(2008年6月)，第50页以下。
[90]斯塔克提出的保证理论与我妻荣提出的相关关系理论，均主张区分受害人权益受保护程度与行为人行为形态，综合判断行为是否违法侵害受害人权益。See Starck, Essaod’ une théone fénérale de la responsabilité Civil considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée thèee, Paris, 1947，转引自淡路刚久：《スタルク教授の民事责任论——保障理论を中心にして》，《日*法学》第10期(1979年)，第1页以下；于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第141页以下；徐银波：《侵权损害赔偿论》，中国法制出版社2014年版，第54页以下，第76页以下。
[91]参见前引[77]，叶林文，第149页；熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，《中国法学》2014年第3期，第138页以下。
[92]参见[日]泽井裕：《テキストブック事務管理·不当利得·不法行為，有斐阁2001年版，第136页以下。
[93]参见[日]原岛重义：《わが国における権利論の推移》，《法の科学》第4号(1976年)，第94页。
[94]参见陈华彬：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社2007年版，第325页以下。
[95]《区分所有関係が成立している建物の共用部分の賃貸借については，民法602条の適用が排除され管理規約に基づく決議を必要とした事例》，《判例タイムズ》1304号(209年)，第21页以下。
[96]参见刘凡：《业主撤销权之诉中合法权益的界定》，《人民司法》2013年第23期，第71页。
[97]参见《深夜営業を制限する総会決議が無効とされ、共同利益相反行為にもあたらないとされた事例》，ht- tp://.vww.retio.or.jp/info/retio_70.html，类似案件参见[日]尾崎一郎：《判例評論：複合型マンションにおける店舗部分の営業時間の制限は、集会の決議によって定めることができるとされた事例(東高判平15·12·4)》，《判例時報》1885号(2005年)，第185页以下。
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