违约可得利益损失赔偿的确定标准（下篇）
本文共10305字
本文来源于法学期刊《环球法律评论》2016年第2期
编者按：违约责任中的可得利益赔偿可谓多数合同纠纷中的终极问题。《民法典》第584条承继原《合同法》第113条，以“可预见性”要件作为损害赔偿范围的确定标准。然而，如何理解“可预见性”的规范意义？如何看待实践中“确定性规则”的运用及其实质？对此，本文提供了不可忽视的观察视角。
摘要
我国《合同法》第113条规定违约责任中可得利益的赔偿额度以“预见或应当预见”为界限，但是司法裁判中经常援用“确定性规则”对可得利益损失赔偿不予支持。“可预见性规则”是在因果关系之外的附加要件，其目的是为了限制可得利益损失赔偿，避免违约方承担过分的赔偿责任，而“确定性”则是诉讼中判断是否存在可得利益时的证明标准问题。英美法及大陆法在可得利益证明标准方面现阶段通常采“极大可能性”理论。“可预见性”和“极大可能性”涉及的是可得利益的不同方面，二者同时满足才能使违约可得利益损失得到赔偿。另外，在确定可得利益的数额时可以选择具体计算方法或抽象计算方法，抽象计算方法一般仅适用于商业领域。
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四、诉讼中的证明标准——“极大可能性”
“确定性规则”并没有在各国立法例的具体法律条款中予以规定，我国《合同法》同样没有规定“确定性”作为判断可得利益损失是否应当赔偿的标准，但是据统计，法院在实际裁判时更倾向于援用“确定性规则”进行裁判。[54]大多数情况下，法院都是以原告主张的可得利益的损失不具备“确定性”而不予支持原告的赔偿请求，通常会用“难以确定”、“不确定”、“无法确定”、“难以确定”和“缺乏确定性”等不同的表述。[55]事实上，所谓的“确定性”并非可得利益损失赔偿在实体法上的构成要件，而是程序法中的证明标准问题。
从比较法方面看，很多国家的司法裁判或立法在证明标准问题上的态度都经历了从“严格”到“宽松”的过程。美国法最初也要求可得利益的损失具有“确定性”，根据“格里芬诉考威尔案”的裁判，“确定性规则”同样是证明规则，即要求必须有清楚并符合要求的证据证明。这种要求显然加重了受损害方证明责任的难度，因此美国司法裁判对“确定性规则”的要求日趋缓和，首先提出了“合理确定性”证明标准，[56]证明责任方只要证明可得利益损失具有合理性即可，有观点认为，这其实是放弃了对确定性规则的要求。[57]之后美国法院对证明标准的要求进一步宽松，关于可得利益损失的可能性程度，法院裁判中经常使用的词语是“probable”、“reasonably”、“likely”、“on the cards”等等。
英国判例中的表达同样不一致，但其程度都低于“极大可能性”（Wahrscheinlichkeh）。比如在Hadley v. Baxendale案中称：“损失必须作为违约的'可能的后果’（probable result）具有可预见性”，但是对于“可能”并没有形成一个统一的判断标准，事实上也很难形成固定的、确定的评价标准。
西班牙民法对可得利益的“确定性”的证明要求与美国法相似，同样经历了从严格到缓和的发展过程。西班牙最高法院（Tribunal Supremo）的裁判在判定“确定性”时非常严格：原则上应当避免让债务人承担不确定的、期待形成的利益；只有当损害行为不发生时，十分确定能够产生的利益才是可得利益，仅仅推测或者不能确定无疑证明其具体性的利益，则不属于可得利益。[58]理论界则认为这种要求过于苛刻，因为可得利益的性质使其证明难度非常大，因此应该在证明的严格程度与举证困难之间寻求一种平衡，理论中通常认为根据具体情况中的具体因素，客观上“非常可能”产生的利益就是可得利益。[59]最高法院在1991年的一个裁判中援用了理论中的观点，不再要求严格证明责任。[60]
上述可得利益的证明标准恰好与《德国民法典》第252条第2句的规定契合，该条款的文本表述为“根据事物的一般运行或者特殊情况……非常可能产生的利益，被视为可得利益”。该条款的表达看似是判断可得利益的标准，实际上其作用仅仅是为了使举证标准简单化，是对《德国民事诉讼法》第287条的补充。[61]根据《民事诉讼法》第287条第1款，在调查可得利益是否存在及其额度时，法官可以在对所有因素进行评估后，依自由心证原则进行裁判。《德国民法典》第252条再次强调，对可得利益的证明不遵循严格证明要求，证明责任人只要陈述相关因素，并在《民事诉讼法》第287条的界限内证明根据“事物的一般发展规律”或“特殊情况”可得利益很有可能实现则足矣，并没有更严格的证明要求，这就是所谓的“极大可能性理论”（Wahrscheinlicheittheorie）。库博尔（Kuebel）的民法典草案中也提出，严格证明受损失人真正获得利益既不可能，也不能这样要求。[62]
司法裁判中，对“极大可能性程度”（Wahrscheinlichkeitgmd）的要求差异颇大，有的裁判仅要求存在“一定的”极大可能性（gewisse Wahrscheinlichkeit）,[63]有的要求“显著的极大可能性”（erhebliche Wahrscheinlichkeit），[64]有的则要求“压倒优势的极大可能性”（ue_ berwiegende Wahrscheinlichkeit）。[65]“极大可能性”决定了法官对应当赔偿的可得利益损失的确信程度，问题是，如何确定“极大可能性”是否存在。当然不能用准确的百分比来判断是否存在“极有可能性”，否则法官形成内心的确信的过程就降格为纯数学计算，这种客观化的“极大可能性”预测不可能成为判断的标准，不具有可操作性。法官形成内心的确信是一个综合考虑的过程，不存在理性怀疑的信任程度足以成就“极大可能性”，但是并不要求完全排除怀疑，因为“极大可能性”这个概念本身就包含怀疑的成分，只要法官对“怀疑”的态度是“沉默”，就可以据此判断可得利益具有“极大可能性”。[66]
从法律条文的文本看，“确定性”并非赔偿可得利益的构成要件，我国法院在裁判中。所要求的“确定性”实际是要求承担举证责任一方承担严格的证明责任，比如在“扬州市中环高科技塑业有限公司诉苏州世纪辰光网络科技有限公司等技术服务合同纠纷案”中，法院在裁判理由中称“因该推广实现的可得利益损失举证较为困难，具有相当的不确定性，难以准确确定可得利益损失数额”;[67]在“济南蓝星医疗设备有限公司与贝克曼库尔特香港有限公司代理合同纠纷上诉案”中，原审法院认为，“……而且蓝星公司如果继续代理贝克曼公司产品，是否能卖出贝克曼公司产品及其价格等受多种因素影响都是不确定的”。[68]这种严格的证明标准与比较法上对证明标准的“极大可能性”要求的发展趋势不一致。另外，从裁判理由看，“不确定”除了指向证明标准，还指可得利益的额度无法确定，这实际涉及到可得利益的计算方法问题。要求证明可得利益的“确定性”不利于受损害人，“可预见性”要件本来就是为了保护违约人，既然违约方在订立合同时已经能够预见到可得利益及其额度，如果再要求受损失方（原告）证明可得利益具有“确定性”，一方面增加了作为原告的受损方的负担，另一方面则又进一步加强了对违约方的保护，这种做法对受损害方过于不利，可以说是“矫枉过正”。因此，在证明方面应当不再要求证明其存在的“确定性”，只要原告能够证明按照事物的一般发展规律，可得利益“极大可能”能够发生足矣。据统计显示，我国的个别裁判对确定性的证据要求也有所降低，采“合理性”的标准，比如“安徽东方钙业公司、合肥水泥研究设计院与安徽国合工程咨询有限责任公司建设工程质量纠纷案”的裁判理由中称，“虽然没有提供确切损失数额的依据，但事实上因工程出现质量问题导致安徽东方钙业公司长时间不能按时生产，给其造成一定的误工损失当是在常理之中”。[69]至于如何确定“极大可能性”，诉讼中法官应当在具体案件中视具体情况依据具体证据材料和自由心证来确定。
五、可得利益的计算
损害赔偿法领域另一个重要的、直接与损害人和受损害人的利益密切相关的问题是损失的计算，本文系可得利益的计算。在我国司法实践中，可得利益得不到支持的另一个重要原因也是其计算上的缺陷，法院通常认为可得利益损失“没有计算依据”和“无法计算”等。[70]比如在前述“扬州市中环高科技塑业有限公司诉苏州世纪辰光网络科技有限公司等技术服务合同纠纷案”中，裁判理由中的“不确定”更多的是指可得利益损失的数额无法确定计算。在“上诉人王琴因与被上诉人飞达仕空调（上海）有限公司承包合同纠纷案”中，法院认为“上诉人主张的15万元可得利益赔偿数额，其计算依据必须是基于今后被上诉人员工用餐份额不变，工作天数不变，经营成本不变等前提条件，而上述因素本身都具有不确定性，故上诉人主张的可得利益赔偿数额不具有客观合理性”，[71]其中的“不确定性”最终关乎的也是可得利益的计算。根据2009年最高人民法院颁布的《指导意见》第10条，可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-违约方不可预见的损失-非违约方不当扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-非违约方过失造成的损失-必要的交易成本。在这个公式里，最关键的是确定“可得利益损失总额”，对此我国无论是理论还是实践中均未形成可操作的计算方法。
在合同不履行产生的违约损失计算方面，传统私法中区分为具体计算（konkrete Schadensberechnung）和抽象计算（abstrakte Schadensberechnung）。有观点认为，《德国民法典》第252条第2句在实体法上为可得利益的计算开启了具体计算和抽象计算两种可能性：“根据事务的一般运行”或者“根据特殊情况，特别是已经采取的准备和预防措施。”[72]实际该条款仅仅确定了举证责任的简单化，即使“根据事务的一般运行规律”计算可得利益损失，也是以具体的情况为基础，而且损害行为人方面可以提出反证，来证明受损害方没有发生可得利益的损失或者损失低于平均的一般情况，因此第252条第2句并没有从实体法上规定可得利益的计算方法。[73]具体计算是以非违约方，即债权人的特殊法律关系为计算基础的计算方法，[74]债权人需要就各个具体计算基础进行陈述并证明，证明标准遵循“极大可能性”理论。所谓的抽象计算是指受损害人的损失赔偿请求权与损失是否实际发生无关的计算方法，且不允许损害行为人证明实际并无损失发生或损失较小，或者证明难度很大。[75]但是，抽象计算的目的并不是在实际没有产生财产性损失的情况下也对非违约方进行“损失赔偿”，因此采用抽象计算方法时，非违约方也要证明，不发生违约时可得利益具有“极大可能性”。[76]简言之，认定存在可得利益损失后，在计算损失数额时债权人不必进一步证明具体额度，根据抽象计算方法得出一个最低额损失。
抽象计算方法仅适用于商人（Kaufleute und Gewerbetreibende），对个人和国库则不得适用，因为通说认为抽象计算的基础是两个推定：假定债权人能够以市场价进行填补交易（Deckungsgeschaeft）；假定非违约方从原合同中可以获得一般性盈利。[77]这两种假定通常在商事领域才成立。[78]至于到底是抽象计算还是具体计算可得利益，通说认为依德国民法本国法原告有选择权。[79]但是在《联合国国际货物销售合同公约》中，因为其中的第75条和第76条明文规定了具体计算和抽象计算，通说则认为如果实际进行了填补交易，则要采具体计算，抽象计算仅仅是辅助性的。[80]抽象计算的主要作用一方面可以减轻债权人的举证难度，另一方面作为商人的债权人一般不愿意对外公开账簿，抽象计算的基础主要的基础是市场价格（包括买入价格和卖出价格）和合同价格，因此他不必将账簿予以公开。[81]这种计算方法更方便计算损失，因此本文认为在法律没有相关规定的情况下，应当允许债权人有选择权。一般情况下，原告不能或者不愿意证明更高的具体损失时，才会选择适用抽象计算方法，从而得出抽象的损失。[82]比如，未按时收到货物的买方可以用比市场价格更低的价格从他处购买到相同商品时，用具体计算方法得出的具体损失就低于抽象计算的损失，此时买方通常会选择用抽象的方法计算可得利益损失。但是就一个整体损失而言，原则上不能部分选择具体计算或部分选择抽象计算。抽象计算的另一个条件是，买卖物是市场上的流通物，换言之，要有可以确定的市场价格，这就要求在特定时间特定地点市场上能够买到一定数量的买卖物，[83]否则无法确定市场价格。
（一）买方转卖利益的损失计算
如果买方购买标的物之目的在于转卖获利，卖方不履行交货义务时，现实中的情况通常是，买方为了降低损失、履行转卖义务会在市场上其他处买入替代货物，换言之，买方通常会进行填补交易（Deckungsgeschaeft），然后再转卖。学术界甚至有观点认为，如果填补交易能够使损失减少，则买方必须及时进行填补交易，[84]特别是当买卖物是市场上的畅销物时，买方很容易能够在市场上买到该物，并且能够借此避免转卖过程中的可得利益的损失，此时买方不能向卖方主张赔偿可得利益的损失。如果买方在这种情况下以高于市场的价格购买该畅销物，则他不能以此为由主张“具体损失”，因为此时买方对高于市场价的价格“与有过失”（Mitverschulden）。[85]德国的司法裁判[86]则对买方有利，认为买方没有义务进行填补交易。
在可得利益损失赔偿问题中，填补交易的价格一定高于原买卖合同价格，否则就不存在损失，理论界的观点认为，买方的抽象损失就是后来买方买入该货物的市场价格与原买卖合同的价格之间的差额。[87]而司法裁判则提出，抽象的损失是转卖的可得利益损失，因此应当用买方的转卖市场价格减去原合同价格。[88]本文认为，买方购买货物时的实际价格通常是出厂价或批发价，它与转卖的市场价格之间存在一个商业利润，换言之，买方转卖的实际价格必然高于他买入的价格，因为有商业利润，包括了具体转卖的商业利润的可得利益损失实际是“具体损失”，而不应当是“抽象损失”。如果买方要求赔偿具体的可得利益损失，他必须得证明具体的转卖及价格具有极大可能性，并且卖方必须知道或者应当知道买方转卖的意图。[89]
（二）财产增加的损失
如果买方购买标的物没有转卖获利的打算，违约行为发生后的财产增值是否也应当被可得利益涵盖，进而予以赔偿呢？从“利益”的定义上看，要想获得利益，前期必须有所投入，这要求有财产价值的权利或法益的持有人主观上有将该财产性权利或法益投入使用或消费的意愿，且投入的目的是获得利益。按照该定义看，主观上取得利益的意愿至关重要，如果买方没有用购买的标的物获取利益的主观意图，则无从谈及“利益”。但是在可得利益中，“利益”是否要求权利或法益持有人的主观因素，则不无疑问。“可得利益”概念源于罗马法，莫姆森（Mommsen）把拉丁语的“lucrum cessans”翻译成“entgangener Gewinn”，但是他也指出，虽然“lucrum”通常翻译成“Gewinn”，但是两者并不完全等同，“lucrum”也可以翻译成别的词，比如“Vorteil”，因此“Gewinn”这个定义所包涵的某些因素不必然也是“可得利益”的组成部分，从莫姆森所列举的可得利益的类型中，[90]我们也可以得出，损失赔偿法中的可得利益并不要求获取利益的主观因素。莫姆森对可得利益的定义是“所有被妨碍的财产的增加”;[91]库博尔（Kuebel）在德国民法典的建议草案中明确提出，损害事件发生后的价值的增加也应当作为可得利益予以赔偿；[92]《德国民法典》生效后，1903年菲舍尔（Fischer）在第一部关于损害赔偿的专著中也将可得利益定义为“所有的被妨碍的财产增加”。[93]如果把买卖关系中的可得利益仅仅限于转卖所获得的利益，对可得利益的理解则有些狭隘，如果卖方履行合同，买方则可以取得标的物的所有权，其财产价值有所增加。损失赔偿的目的是为了使受损害方的财产状态恢复到合同依约履行的状态，这就是所谓的差额假设（Differenzhypothese），这也是可得利益应当得到赔偿的原因。[94]在差额假定理念下，应当予以赔偿的不仅是财产的减少，还包括未发生的财产增加。因此，在买方无意转卖的情况下，违约行为发生后财产的增加也应当作为可得利益予以赔偿，买方只要证明财产的增加极有可能，通常买方再购买的市场价超过合同价格，即可认为存在可得利益损失，此时两个价格的差额即为可得利益损失。
（三）买方违约时，卖方是否产生可得利益损失？
买方违约的情况下，即买方没有接收买卖物，也没有支付价款，这时卖方是否会产生可得利益损失，对于该问题存在意见分歧。一种意见认为，卖方可能有可得利益损失，但是关于可得利益的计算方法，则存争议：如果卖方此时只能以低于原买卖合同的价格将货物卖出，他的可得利益损失为原买卖合同的价格与卖出的市场价之间的差价；另一种观点认为，此时可得利益是应当履行时的购买价格与原合同价格之间的差价，因为此时的可得利益是财产的增加，与卖方是否卖出该标的无关，[95]买卖物的价值应当用买入价格衡量。[96]相反观点则提出，买方违约时，卖方的损失是直接的积极损失（damnum emergens），不存在可得利益损失。[97]买方违约行为发生时，买方虽没有支付价款，但并没有直接引起卖方的财产的减少，因为卖方此时仍然拥有该标的物，还可以继续出卖该标的物，只有当卖方再次出卖的价格低于原合同的价格时，其才产生损失，因此，卖方的损失是间接的、指向未来的损失，属于可得利益损失。
这种情况下，如何进行抽象计算各方观点仍不能达成一致。学界通说提出可得利益额度是合同价格与卖出市场价格之间的差额。[98]另有观点认为抽象的可得利益额为一般购买价格或者制造费用与合同价格之间的差额。[99]因此，只有当卖方再次出卖的价格低时，才产生可得利益损失，那么可得利益的额度计算基础理应为前者。联邦法院的裁判观点对卖方十分有利：选择抽象计算时，履行合同时的必要的费用无需扣除；买方不能主张卖方可以将该物转卖于他人。[100]即使卖方将标的物又出卖给他人，根据联邦法院观点，卖方依然可以主张赔偿可得利益损失，这种情况下可得利益损失是第二次交易中的获利，该观点的基础是，根据事物的一般发展规律第二买主无论如何都要在卖方处购买货物，如果第一买主履行合同，卖方就会多一个交易。卖方将标的物又出卖给他人时的上述计算方法在理论中引起了很大质疑，[101]若采取这种计算方法，卖方实际上获得利益，损害赔偿法的目的在于填补产生的不利，而不应当使受损害方从损害赔偿中取得更多的利益，因此可以考虑将第二次交易视为获得利益，用损益相抵原则解决，这样更符合公平公正原则，也符合损失赔偿法的目的。如果卖方主张具体的可得利益损失计算，则要在诉讼中陈述并证明具体财产的具体变化情况。
（四）其他问题
在计算可得利益损失时，确定市场价格非常重要，因为市场价格是波动的，与时间和地点有关，因此可得利益损失的额度取决于确定市场价格的时间和地点。通说认为，判断市场价格的时间点是违约方陷入履行迟延时，或者是非违约方应当进行假定的填补交易时，通常是宽限期间经过，或者因为其他原因履行请求权消灭时，对此非违约方有选择权。[102]对于确定市场价格的地点，则应当根据不同的计算基础区别对待，可以卖方给付地的价格为标准，也可以买方的转卖地价格为标准。
在其他的交易中，比如在前述的Hadley vs. Baxendale案中，因为被告履行迟延导致营业时间推迟，企业的可得利益损失如果“按事物的一般发展规律”计算，即按照该企业一般经营情况计算，[103]原告不必对此更具体的证明。[104]但是如果根据特殊情况，特别是已经采取的准备和预防措施进行具体计算，则原告就要对具体影响可得利益计算的因素进行证明，证明的标准是“极大可能性”，得以证明的因素是计算损失额的基础，[105]一般只有根据特殊情况计算的可得利益更高时，受损害方才会选择这种计算方法。
能够得到赔偿的可得利益是“净利益”（Nettogewinn），与合同履行相关的费用（Aufwendimgen）一般应当从中扣除，比如应当缴纳的所得税等。另外还应当适用“损益相抵”和“与有过失”等原则。
六、结语
违约时的可得利益损失应当予以赔偿，这一点并不存在疑问。我国司法裁判很少适用“可预见性规则”，更倾向于以可得利益损失“不确定”为由不支持原告的可得利益损失赔偿的诉讼请求，但从其判决理由上看，并不能认为司法裁判扬弃“可预见性要件”，主要原因是可得利益的证明标准和计算上的问题。“可预见性规则”的引入符合目前关于可得利益损失赔偿的立法和裁判的发展趋势，该规则是在“因果关系”规则之外附加的要件，是对完全赔偿责任的限制，倾向于保护损害行为人，这一点也与现代社会的损害行为引起的损失的无限扩大的发展趋势相适应。鉴于可得利益的未来性、不确定性，要求违约方在订立合同时预见或者应该预见具体的、准确的额度太过苛刻，“可预见性”涉及的额度为大概估值已足。
“确定性规则”不仅没有规定在我国的《合同法》中，其他国家的可得利益损失赔偿规则的法律条文和司法裁判中同样没有引入该规则作为实体法上的要件。“确定性”从本质上看是程序法中的证明的严格程度问题，我国的司法裁判中所称的“确定”或“不确定”也是指程序中的证明问题，包括是否可以确定存在可得利益损失，也包括是否能够确定地计算出可得利益损失的额度。《德国民法典》第252条第2句认为，可得利益证明的程度应当简单化，适用“极大可能性”理论，原告只要证明可得利益根据事物的一般发展规律“极有可能产生”已足，这也与英美现阶段判例中的要求的发展一致。我国司法裁判中要求可得利益“确定”，这无疑增加了作为原告的受损失人的举证难度，与可得利益的证明标准在比较法上的发展趋势相悖，原告的可得利益损失赔偿请求权在这种严格的证明标准下很难得到支持，因此应当予以调整，确立新的证明标准。
从我国司法裁判的实践看，尽管法院在很多情况下不支持可得利益损失赔偿很少援用“可预见性规则”作为裁判理由，但是不能因此认为我国法院在裁判中不倾向于适用“可预见性规则”，因为只有计算出可得利益的数额后，才能适用“可预见性”规则，即在违约方可预见的范围内予以赔偿。为了计算可得利益的数额，应当允许当事人选择具体计算方法或抽象计算方法，后者仅适用于商事领域。
本文来源于法学期刊《环球法律评论》2016年第2期
参考文献，可向上滑动阅览
[54]吴行政：《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构》，《法商研究》2012年第2期，第70页。
[55]刘承韪：《违约可得利益损失的确定规则》，《法学研究》2013年第2期，第88页。
[56]刘承韪：《违约可得利益损失的确定规则》，《法学研究》2013年第2期，第91页；闫仁河、高亚春：《美国的违约可得利益证明规则及启示》，《理论探索》2010年第4期，第141页。
[57]另可参见吴行政：《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构》，《法商研究》2012年第2期，第73-74页。
[58]转引Finke, Stanfanie, a. a.0. S.99.
[59]Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal. Reus,1989, S.190,
[60]Entscheidung des T. S. vom 03.10.1991, RJ 1991 Nr.6902.
[61]Muenchener Kommentar-OefA:er, Muenchen 2016,§252 Rn.30.
[62]转引自Bardo, Ulrike, Die “abstrakte” Berechnung des Schadensersatzes wegen Nichterfuellung beim Kaufvertrag. Berlin 1989, S.125.
[63]BGHZ 29,393（398）；BGH NJW 1995,2227.
[64]BGH NJW-RR 1992,997（998）.
[65]OLG Hamm NJW-RR 1996,170.
[66]Halfpap, Frank, a. a.0. S.124.
[67]转引自吴行政：《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构》，《法商研究》2012年第2期，第72页。
[68]参见（2008）鲁民四终字第52号民事判决书，或参见刘承韪：《违约可得利益损失的确定规则》，《法学研究》2013年第2期，第89页，脚注24。
[69]参见吴行政：《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构》，《法商研究》2012年第2期，第71页。
[70]刘承韪：《违约可得利益损失的确定规则》，《法学研究》2013年第2期，第89页。
[71]参见吴行政：《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构》，《法商研究》2012年第2期，第72页。
[72]Timme, Michael, Die abstrakte Berechnung des Kaeuferschadens. In JA 1998，895,897 f；参阅Bardo, Ulrike, Die “abstrakte” Berechnung des Schadenersatzes wegen Nichterfuellung beim Kaufvertrag. Berlin 1989, S.141.
[73]Muenchener Kommentar,§252 Rn.31,45 ff; Staudinger-Sc/iiemami,§252 Rn; Halfpap, Frank, a. a.0. S.145 ff.
[74]Huber, Peter/Faust, Florian, Schuldrechtsmodernisierung. Muenchen 2002, S.150.
[75]Steindorff, Ernst, Abstrakte und konkrete Schadensberechnung. In AcP 1959/1960, S.433; Staudinger-Schiemann, Berlin 2005,§252 Rn.22 ff.也有观点对“抽象计算”有不同的理解（参阅Halfpap, Frank, Der entgangene Gewinn. Frankfurt a. M.1999, S.144）。
[76]Knobbe-Keuk, Briggitte, Moeglichkeit und Grenzen abstrakter Schadensberechnung. In VersR 1976,411.
[77]Huber, Peter/Faust, Florian, Schuldrechtsmodernisierung. Muenchen 2002, S.150.
[78]Muenchener Kommentar,§252 Rn.47; BGH NJW 1980,1742; NJW-RR 2001,1645.
[79]BGHZ 2,313; Steindorff, Ernst, a. a.0. In AcP 1959/1960, S.431.
[80]参见Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Muenchen 2008, Art.75, Rn.13.
[81]参见Emmerich, In WM 1986541,544.
[82]Brox, Hans/Walker, Wolf-Dieterich, Allgemeines Schuldrecht. Muenchen 2002, S.338.
[83]Knuetel, Christian, Schwaechen der “konkreten” und “abstrakten” Schadensberechnung. In AcP 2002,564.
[84]Palandt, a. a.0.§281 Rn.26；Keuk, Briggitta, a. a.0. S.161 ff; Muenchener Kommentar-Gmres^y, Buergerliches Gesetzbuch. Muenchen 1993,§252 Rn.13.司法裁判认为买方没有进行填补交易的义务，如果买方进行了填补交易，计算的损失就是具体损失99,46（49）。
[85]Steindorff, Ernst, Gewinnentgang und Schadenberechnung des Verkaeufers. In JZ 1961，13.
[86]BGHZ 62,103,107; BGH Urteil vom 22.02.1989, VIII ZR 45/88; OLG Frankfurt NJW 1977,1015（1016）.
[87]Knuetel, Christian, Schwaechen der “konkreten” und “abstrakten” Schadensberechnung. In AcP 2002,565.
[88]BGH WM 1965,102,104; BGH NJW 1998,2901,2902.
[89]Steindorff, Ernst, Abstrakte und konkrete Schadensberechnung. In AcP 1959/1960, S.444.
[90]莫姆森列举的其中一个可得利益损失赔偿的例子是遗产利益的损失，遗产不以继承人获取利益的主观因素为条件。
[91]Mommsen, Friedrich, Beitraege zum Obligationenrecht II: Zur Lehre vom Interesse. Braunschweig 1855，S.11.
[92]转引自Halfpap, Frank, a. a.0. S.79.
[93]Fischer, Hans Albrecht, Der Schaden nach dem Buergerlichen Gesetzbuch fuer das Deutsche Reich. Jena 1903, S.49.
[94]Bardo, Ulrike, a. a.0. S.88.
[95]Keuk, Briggitte, Vermoegensschaden und Interesse. Bonn 1972, S.137 ff.
[96]RG 89,282,284.
[97]Steindorff, Ernst, a. a.0. In JZ 196112，13 ff.
[98]Blomeyer, Allgemeiner Schuldrecht. Vahlen Verlag 1969，§33 I 4 a （193 f.）; Huber, Ulrich Leistungsstoerungen II. Mohr Siebeck: Tuebingen 1999，S.236.
[99]BGH JZ 1961，27,28; Muenchener Kommentar,§252 Rn.46.
[100]BGH NJW 2000,1409,1410 NJW-RR 2001，985.
[101]Sta,udingeT-Schiemann,§252 Rn.24.
[102]Huber, Peter/Faust, Florian, Schuldrechtsmodernisierung: Einfuehrung in das neue Recht. Muenchen 2002, Rn.214.参见Bardo, Ulrike, S.130.
[103]即使抽象计算也有其具体性，不能抽象地按整个行业的平均一般运行规律进行计算；也有观点相反，认为应该按照该行业的一般运行规则进行抽象计算（参阅：Palandt, a. a.0.§281 Rn.30）。
[104]BGH NJW 1964,661,663.
[105]Staudinger-Schiemann, Berlin 2005,§252 Rn.20.
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