作者：郑杰锋
一、两个典型案例的案情简介及法院裁判
案例一、郭某等诉朱某、庄某房屋买卖合同纠纷
案情简介
郭某、郭某某（郭某之女）、郑某（郭某之子；智障残疾，残疾等级为二级）、案外人郑某某（郭某之夫）于2002年12月23日取得上海市A区某房屋（下称“系争房屋”）。
2012年1月19日，郭某、郑某某、郑某签署委托书（受到郭某某之误导，下称1090号委托书），委托郭某某出售系争房屋，委托权限为：代为签订房屋买卖合同、办理还贷、退保、办理产权登记、办理抵押注销手续、收取房价款、交房、协助买方办理贷款相关事宜等，受托人有转委托权，委托权限至2014年1月18日止。
同日，郭某、郑某某、郑某又签署了委托书（公证书1092号）内容为委托人欲将登记在郭某、郑某某、郑某、郭某某名下的系争房屋抵押给银行或个人为相关借款作担保，因故无法办理相关事宜，特委托受托人郭某某为代理人，代为办理上述房屋下列附录中所列全部事项，受托人有转委托权，委托期限至2014年1月18日止。
委托权限为：代为签订银行（个人）的借款合同、抵押合同及相关文件、代为办理或注销抵押登记、代为办理还贷、退保手续、代为办理公证并同意赋予上述借款、抵押合同强制执行效力等。
2012年4月1日，郑某某因病去世，郑某某的第一顺序继承人为：郭某、郭某某、郑某、黄某（郑某之母）。2012年8月11日，姚某与郭某某签订160万元的借款协议，同年8月23日，双方办理具有强制执行效力的债权文书公证书。
2013年1月17日，姚某取得经公证的执行证书。2013年1月24日，郭某某向张某借款60万元，为担保债权的实现，张某要求郭某某办理相应的转委托手续，转委托庄某代为卖系争房屋，同日双方办理转委托公证（244号委托书，委托权限同1090号委托书）。
另外同日郭某某还与庄某还签订另一份转委托公证书（243号委托书），约定郭某某转委托庄某办理将系争房屋抵押给银行或个人，为相关借款作担保的事宜，委托权限同1092号委托书。而张某和庄某均在上海B公司工作，且先后担任该公司的法定代表人。
2013年1月30日，上海市A区人民法院通知郭某某向姚某支付款项2134500元（本金1600000元；利息116900.82元；违约金417600元），并作出执行裁定书，要求A区房地产交易中心查封系争房屋。
2013年3月27日，姚某申请撤诉，申请解除查封；同日，A人民法院裁定解除对系争房屋的查封。
2013年4月3日，郭某某签署委托书（3065号委托书），委托庄某代为卖房，委托权限为：代为签订房屋买卖合同、办理还贷、退保、办理产权登记、办理抵押注销手续、收取房价款、交房、协助买方办理贷款相关事宜等。
2013年4月25日，庄某以代理人的名义将系争房屋卖给了朱某，双方签订《上海市房地产买卖合同》，约定房地产转让款为185万。同日，庄某又以代理人的名义与朱某签订《房地产买卖合同之特别补充协议》，约定系争房屋的实际价格为198万元，此为卖方净到手价格，其中差价13万元为房屋装修补偿款。庄某代为卖房，郭某等完全不知情，庄某所收的房款也并未转交给郭某等。而朱某仅为名义上的买受人，真正的买受人为朱杨建的孙子朱某某。朱某某为合同中载明的居间介绍的房地产中介N之分所的负责人。
2013年5月4日，朱某申请过户登记；5月20日，房产登记机关将系争房屋登记于朱某名下。2013年5月22日，朱某申请抵押登记，将房屋抵押给张C，担保债权为三百万元；5月23日，房产登记机关核准了抵押登记。2013年5-7月间，朱某之孙朱某某多次带人或派人（陆某）要求郭某等搬离系争房屋，并数次采取了暴力手段，郭某等遭受了人身伤害和财产损失。无奈之下，只得多次报警。
2013年10月，郭某、郭某某、郑某、黄某作为原告向上海市A人民法院起诉朱某、庄某要求确认2013年4月25日庄某与朱某签订《上海市房地产买卖合同》无效、注销抵押以及将系争房屋恢复登记至郭某等名下。主要理由为双方恶意串通。2014年4月18日，张C申请将系争房屋注销抵押登记，4月24日予以注销。2014年5月，朱某将系争房屋抵押给诸D。2014年12月24日，上海市A区人民法院判决原告方败诉，驳回所有诉请。2015年1月，郭某对一审判决不服，提出上诉。
法院裁判理由
上海市A区人民法院（一审法院）认为本案有三个争议焦点：
1、郑某某死亡以后，其生前所签的委托书是否有效？
对于该焦点，上海市A区人民法院认为1090号、1092号委托书系郑某某去世前所签，在其去世后相关继承人也并未对该委托提出异议，郭某等也未有相关证据证明已将郑某某去世的消息告知过庄某，在委托书未被撤销的情况下，应认定该委托书继续有效。
2、庄某是否有权代郭某等签订房屋买卖合同？庄某在办理房屋买卖的过程中有无超越其代理权的行为？
对于该焦点，上海市A区人民法院认为，依据1090号委托书郭某等将办理出售系争房屋相关手续的权利委托给了郭某某，郭某某在244号委托书中将此权利转委托给了庄某，同样依据1092号委托书郭某等委托郭某某办理系争房屋抵押及为相关借款作担保事宜，郭某某在243号委托书中将此权利转委托给了庄某，而庄某的相关行为既未超出转委托书的委托权限，也未超过转委托书的委托期限，故庄某针对委托事项所实施的法律行为之法律后果，应当由郭某等来承担。
3、庄某、朱某是否存在恶意串通损害原告利益的行为？
对于该焦点，上海市A区人民法院认为，朱某购买系争房屋支付了交易对价198万元，并且办理了过户登记手续，但依郭某等提出的相关证据可以认定系争房屋的交易价格确实低于当时的市场价格。但仅仅以价格过低并不必然推论出庄某与朱某存在恶意串通，从本案的相关委托书上可以看出郭某一家委托庄某出售系争房屋及用系争房屋为郭某的相关借款提供担保的意思明确。
由此，上海市A区人民法院认为郭某等主张本案的《上海市房地产买卖合同》无效的理由不充分，郭某等亦无充分证据证明庄某与朱某、张某等恶意串通，故驳回原告郭某等所有诉请。
上海市E人民法院（二审法院）认为一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，确定的三个案件焦点事实清晰，论证充分，故维持原判，驳回郭某的上诉请求。
案例二、原告孙某诉被告孙F、陈某、张G确认房屋买卖合同无效纠纷
案情简介
2007年11月6日，孙某起诉陈某民间借贷纠纷一案，经上海市H区人民法院作出I号民事判决，判令陈某于判决生效之日起十日内归还孙某20万元。该判决生效之后，陈某未依据判决履行偿付义务，为此孙某申请了强制执行，但陈某下落不明且无可供执行的财产。
2012年10月22日，孙F与张G签订《上海市房屋买卖合同一份》一份，约定孙F将坐落于J的房屋（下称系讼房屋）以925000元的价格转让给张G，孙F应于2012年12月31日前腾出房屋并通知张G进行验收交接，双方于2012年12月31日前共同向房地产交易中心申请办理过户手续，张G应于产证过户时一次性支付孙F925000元，该合同中载明的居间介绍的房地产经纪公司为K房地产经纪事务所。系讼房屋的实际买受人为张G的女儿张L，张L为K房地产经纪事务所的工作人员。张L通过现金、银行打款的方式支付给孙F755000元。孙F与张G签订房屋买卖合同后，一直未依合同约定交付系讼房屋。2012年年底，张G取得系讼房屋的产权。
2013年4月24日，张G向上海市H区人民法院起诉孙F要求其履行房屋买卖合同，该案中张G与孙F达成调解协议，孙F于2013年7月10日前交付系讼房屋。但后来孙F未履行调解协议，系讼房屋一直由案外人实际占有使用。
2014年7月11日，孙某向上海市H区人民法院起诉孙F其他婚姻家庭纠纷，经审理上海市松江区人民法院作出M号判决，认定孙F与陈某系夫妻关系，于1993年6月28日登记结婚，判令孙F对I号民事判决确定的债务承担共同偿还责任。
2015年5月8日，原告孙某向上海市H区人民法院诉被告孙F、陈某、张G确认房屋买卖合同无效（本案）。
法院裁判理由
上海市H区人民法院认为，本案的争议焦点在于被告孙F与被告张G之间是否存在恶意串通损害原告利益导致合同无效的情形？
该法院认为，被告陈某在对原告孙某负有债务未能清偿的情况下，其配偶被告孙F将其名下的系讼房屋转让，致使未能履行生效判决确定的给付义务，主观恶意明显。而被告是否存在恶意串通应全面分析订立合同时的具体情况、合同约定内容以及合同履行情况，由此基础上加以综合认定。在本案中，被告张G购买系讼房屋由其女儿张L实际办理操作。
其一、从签订合同的过程来看，双方没有一般房产买卖交易的磋商过程。
其二、张L没有与被告孙F签订任何定金协议并支付定金或房款的情形下，先从网上打印出正式版本的房地产买卖合同，未经双方在合同上签字确认即支付部分房款，被告张G及孙F作为买卖双方在交易中心办理产权过户时方在合同上签字，有违一般交易习惯。
其三、从合同约定的内容来看，合同中约定925000元的房屋价款相比市场价格110万元显然较低。房屋系具有重大价值的商品，一般购房者在缔约之前均会审查房屋权利限制状况、占有使用情况、审慎拟定合同条款以约束对方履行义务。而张L作为房产经纪从业人员本应更加审慎，却在合同中对抵押登记状况、户口情况、逾期支付房屋时的违约责任等只字未提，不符合一般交易习惯。
其四、从合同履行情况来看，张L及张G在订立合同前均没有实地看过房屋，与常理不合。
其五、从房款支付情况来看亦有不同于常理之处。
综上，被告张G并非善意购房人，与被告孙F存在恶意串通损害原告利益的行为，其与孙F之间的房屋买卖合同应属无效。
二、案例比较
笔者作为第一个案例的二审代理人（代理上诉人郭某方）以及第二个案例的参与人之一（参与被告张G应诉方），对两个案例比较熟悉，相比较两个案例会发现司法实践中对于恶意串通审判的盲区。
1、两个案例相同之处在于：
（1）案由相同，原告方（上诉人）都是要求确认房屋买卖合同无效，主要理由也相同即被告方恶意串通损害原告方的合法利益。
（2）两起案例被告方均有实际买受人，且买受人均为房产经纪从业人员（案例一为朱某某，案例二为张L），而房屋买卖合同买方的签字人均为实际买受人的近亲属且年纪偏大（案例一签字人为朱某某的爷爷朱某，购房时84岁；案例一签字人为张L的妈妈张G，购房时62岁）。
（3）两起案例案情大致相同。
（4）两起案例的房屋交易过程中均有不同于一般的交易情形，比如房屋交易价格比市场价格明显偏低、买方没有到实地考察房屋等。
2、两个案例不同处在于：
（1）诉讼主体差异。
案例一的被告人之一庄某系所谓的代理人，同时也是郭某某债权人的同事。庄某在收到购房款后并没有将款项还给郭某方，而是行使所谓的代理偿还郭某某债务。案例二的原告孙某并不是系讼房屋买卖合同的当事人，其主张系讼房屋买卖合同无效的依据是被告孙F基于夫妻共同债务，若买卖合同成立会对其债务产生不利后果。
（2）法院裁判的依据思路及结果不同。
案例一中一审法院裁判的依据就是庄某的相关行为依据转委托书，既未超出转委托书的委托权限，也未超过转委托书的委托期限，故庄某针对委托事项所实施的法律行为之法律后果，应当由郭某等来承担。而对实际房屋交易中相关交易细节一概不论或者说在判决书中不提及。其实在本案之中，存在能证明恶意串通之情形比比皆是：阴阳合同、暴力清房、低得离谱的房屋交易价格、代理人收到房款又不返还给委托人、实际买受人系居间中介负责人、代理人系卖方之一债权人公司人员、买方在获得产权证第三天就进行抵押登记甚至在一审期间还更换抵押登记等等。而能证明庄某与朱某、张某等人恶意串通的公安笔录在一审甚至二审当中均被相关法院选择性地忽视掉。
案例二中的法院判决以微观入手，认为是否存在恶意串通应全面分析订立合同时的具体情况、合同约定内容以及合同履行情况来判断，所以法院判决综合考虑房价因素、缔约情况、交易习惯、房款支付情况等。
所以，裁判思路的不同就导致裁判后果的不同。案例一相关法院把注重点集中在转委托上，而对于微观的房屋交易细节直接忽视，甚至过滤掉能直接证明恶意串通的关键证据。而案例二相关法院把注重点集中在微观的房屋交易细节上，二者泾渭分明，导致基本相同案由却不同判决结果。
三、两个案例中法院判决值得商榷之处
案例一中相关法院只是简单从交易程序（委托书）作眼，并没有追究本起纠纷背后庄某、朱某、张某等人恶意串通情形。笔者以为本纠纷的实质是庄某、朱某某、陆某（朱某某雇佣的暴力清房者）、张某等人恶意串通，擅自出售郭某等的房屋，从中牟取非法利益，一部分人（朱某、陆某）以低价得房，一部分人（庄某等）瓜分房款。对此，可从如下方面说明。
（一）庄某的恶意
所谓“受人之托，忠人之事”，代理人行使代理权最为基本的要求便是忠实于维护被代理人的利益。在本纠纷中，即便庄某有权代为出售系争房屋，也理应遵从郭某方的指示，为其利益服务。但实际情况并非如此，其恶意有三：
1、擅自出卖房屋，郭某方完全不知情
庄某代理卖方与买方朱某签订房地产买卖合同的过程中，卖方全然不知情，直到系争房产已经办理完过户手续，买方要求卖方搬离房屋，卖方才知道房屋已被出售。一般而言，即便受托人有权代为出售房屋，根据诚实信用原则、根据生活常理，其在交易过程中也会征询委托人的意见（尤其是房地产的交易价格、付款的时间、交房的时间等重要事项），并将交易的进展情况及时向委托人报告。然而，在本纠纷中，“受托人”庄某未就房地产的出售与郭某方进行过任何沟通。恰恰相反，根据庄佑严在公安机关的供述，庄某在房屋买卖过程中完全听命于张某。〔详见本纠纷一审中原告提供的第11份证据：庄某公安机关询问笔录。〕
2、野蛮压低房屋价格，严重侵害郭某方的利益
庄某作为代理人，理应为被代理人的利益服务，在从事代理行为时保护和增进被代理人的利益，但庄某与他人串通，故意压低房价，几乎是以半价出售系争房屋，极其严重地损害了郭某方的利益。
3、伙同张某等人侵吞房款
庄某只是所谓的代理人，既无权将房款据为己有，也无权擅自处置房款。《合同法》第404条明确规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”。但本案中，庄佑严将房屋出售后并未将房款转交给郭某方，而是伙同张某等人侵吞了全部房款，郭某方至今未收到任何房款。
（二）朱某某、朱某、陆某等人（买方）的恶意
1、朱某某等人参与此次交易的目的就是低价购房牟取暴利
根据买卖双方签订的买卖合同，系争房屋的价格被定为185万，这远远低于该房产的市场价格，这其实就是朱某某等人以牺牲郭某方利益为代价来谋取自身的非法利益。
2、朱某某等人绝非善意购房人
第一，根据朱某、陆某、庄某等人在公安机关的询问笔录，朱某某等人在买房前已经全面掌握了系争房屋的相关情况（郭某某对外欠下高利贷，郭某某按照债主的要求向庄某出具委托书等），并参与筹划了整个交易过程，他们不是被动入局，而是主动做局。
第二，朱某某本人便是房产中介公司负责人，他对于系争房屋的市场价格应该十分熟悉，对于房屋买卖的流程应该特别清楚，对于如何保障交易安全应该相当了解。这也就意味着本案中系争房屋的买卖存在的诸多不合情理之处（买方没有现场看房、买方没有联系房东、交易价格明显不合理等）并非源自买方的草率或无经验，而是有关当事人故意为之。
第三，朱某某等人并未遵循正常的、合法的途径要求出卖人交付房屋，而是采取暴力手段清场。朱某某等人几次三番以暴力手段进入系争房屋，驱赶郭某方，郭某方在此过程中遭遇了不同程度的人身损害和财产损失，不得不数次报警。朱某某等人的这些做法绝非善意购房人的行为。
第四，该房屋过户给朱某后，朱某立即将该房屋抵押给第三人张C，并办理了抵押登记，这就给郭某方依法主张权利制造了法律障碍，恶意明显。这一意图甚至在开庭中被再次将系争房屋抵押跟换他人（储D），行为十分恶劣。
（三）庄某与朱某等人的串通
根据陆某、朱某某、庄某等人在公安机关的询问笔录，朱某某、陆某、张某、庄某等人于2013年3月左右经过合谋，就系争房屋的处置达成了协议，主要内容就是瞒着郭某方迅速将房屋以低价出售，具体分工如下：庄某作为出卖人的代理人签订房屋买卖合同，陆某、朱某某出资低价购买房屋，张某、庄某等人分得房款。由此给本案给郭某方带来的结果是，既丧失了房屋所有权，又未得分文房款。
（四）本次交易不合情理之处
所谓恶意串通，是指行为人进行意思联络和沟通，都希望通过实施某种行为损害国家、集体或第三人的利益，而该行为客观上也确实损害了他人的利益。在司法实践中，绝大多数行为人都不会承认他们相互之间存在“合谋”、“串通”，因此对恶意串通的认定在很多时候要依赖交易的外观进行合理判断。在本案中，之所以认为庄某等人存在恶意串通，理由之一就是该项房地产买卖行为存在诸多不合常理之处，并非一个正常的交易，我们有理由相信行为人进行了恶意串通。
1、买卖合同的缔结不合常理
2013年4月25日，庄某代理卖方（郭某、郑某某、郑某、郭某某）与买方朱某签订了《上海市房地产买卖合同》，但从买卖合同签订过程来看，存在显著的不合常理之处：
（1）通常情况下，为最大限度保护卖方的利益，卖方及其代理人要在数家中介公司挂牌，与众多潜在买家分别进行讨价还价，最终确定将房屋出售。本案中，并未经历这一过程，而是直接确定了买家及售房价格。
（2）通常情况下，买方都会亲自查看房屋实际状况，有些当事人甚至要多次看房，才会最终决定是否购买。然而，本案的实际情况是，买方根本未实地看房，在未充分了解标的房地产的房型、装修、采光、通风、隔音、楼层、小区环境、物业服务等事项的情况下，便直接与庄佑严签订了买卖合同，如此草率的行为显然有违常理。
（3）一般而言，即便受托人有权代为出售房屋，根据诚实信用原则、根据生活常理，其在交易过程中也会征询委托人的意见（尤其是房地产的交易价格、付款的时间、交房的时间等重要事项），并将交易的进展情况及时向委托人报告。然而，在本案中，“受托人”庄某未就房地产的出售与本案郭某方进行过任何沟通。
（4）一般而言，即便是代理人代为出售房屋，为稳妥起见，买房人在可能的情况下还是会与房屋的产权人取得联系，以了解和核实有关情况。本案中，产权人一直居住于系争房屋中，但买房人从未与其联系。由此可见，庄某与买方完全是刻意背着房屋的产权人，私下进行交易，恶意串通的迹象十分明显。
（5）双方签订买卖合同时（2014年4月25日），系争房屋属于抵押房屋，抵押担保的债权数额为240万，且房屋买卖合同对抵押权如何处理未作任何约定，试问正常的买受人会购买这样的房屋吗？
（6）该房屋买卖合同的居间人为N，而系争房屋的实际购买人某某正是N之分所的负责人，这也就意味着系争房屋买卖过程中买受人和居间人实际上均为朱某某，有违公平、诚信。
2、买卖合同的内容不合常理，主要如下几点：
（1）房屋价格明显不合理。该小区同样房型的房屋每平方米单价超过3万元，但根据庄某等人签订的房屋买卖合同，系争房屋以每平方米15643元的价格（总价为185万）交易，成交价仅仅是市场价格的一半，系争房屋以如此低廉的价格出售是极其不正常的。在一审当中，经过郭某方的充分举证，一审法院也认可了系争房屋当时交易价格确实低于市场价格。
（2）相关当事人关于买卖合同约定的房屋价款的供述相互矛盾。根据公安机关询问笔录，有关当事人关于买卖合同约定的价款的陈述极其不一致：案外人陆某说的是250万，案外人朱某某说的是260多万，被告庄某说的是198万。
（3）诸多重要事项合同中未作约定：
其一，该房屋是已经装修好的房屋，卖方一家在此已经居住多年，房屋内有大量的设备和装饰。然而，《房地产买卖合同》在《附件二》中居然注明：无设备；无装饰。这既不符合客观事实，也不符合一般交易形态。
其二，郭某、郑某某、郑某、郭某某四人的户口都在系争房屋内，通常的房屋买卖都会对户口的迁移作出补充约定，朱某某本身从事房地产中介行业对此更应十分熟悉，但本案中房地产买卖合同对此根本未约定（附件五空白）。
在本案中，房地产买卖合同内容简略，对诸多重要事项未作规定，如此草率、急切，令人费解。
3、买卖合同的履行不合常理，在履行买卖合同的过程中，相关行为人也存在不合常理之处：
（1）2014年4月26日，系争房屋上存在着240万的抵押权，在此情况下，买受人却依然支付了50万元的房款，这是极不正常的。
（2）2014年5月4日，朱某某向庄某汇款58万，同日，庄某又汇款给朱某某35万元，如此操作，显然不属于通常的交易。
（3）买卖合同签订后，买受人有权要求出卖人交付房屋，然而，若出卖人拒绝交付房屋，买受人不能依赖所谓的私力救济，而只能通过诉至法院的途径保护自己合法权益。在本案中，买受人并非遵循正常的、合法的途径要求出卖人交付房屋，而是采取了雇佣数人强行霸占系争房屋的非法方法。倘若买受人果真享有合法利益，何必要使用非法手段呢？
以上种种足以显示庄某方与朱某方恶意串通的种种，但本纠纷的一、二审法院却置若罔闻，不能不说是一种遗憾。当然本案当中，还涉及到无权代理、限制民事行为能力人（郑某）以及继承权人（黄某）的权利保障等法律问题，限于本文所列主题以及篇幅，在此就不再展开讨论了。
笔者以为，案例二中一审法院在微观上考察以证实是否属于恶意串通值得肯定，但对于本案被告张G而言过于严格。本案一审判决值得商榷，因为：
其一、从主观方面来说，张G并不具有恶意。
在2012年10月份系讼房屋买卖的时候，孙某并非孙F的债权人，直至2014年8月份，经M号判决书才以陈某对孙某的20万元债务系夫妻共同债务为由确定了孙F的共同偿还责任。那么，在2012年10月份的时候，孙F甚至并未对孙某负债，又何来张G与其恶意串通损害孙某的债权呢？况且，该房产产权证上仅记载孙F一人名字，该房产是孙F个人财产还是夫妻共同财产亦未查明。显然，张G不可能与孙F恶意串通。
其二、从客观方面来说，系讼房屋买卖并不必然侵害孙某的债权。
系讼房屋买卖只是将房屋变成现金，交易价格也非明显低价，孙F的财产并不因为卖房而减少，且孙某的债权也就20万元，就单纯房屋买卖的行为来说，并没有损害孙某的利益。
另外，因为系讼房屋没有交付，张G至今有17万元房款未予支付给孙F，孙F完全可以申请法院要求张G协助执行，将17万元的房款直接支付给孙某，那么孙某的利益就基本上得到了保障。可孙某却坚持主张合同无效，反而不得不让人怀疑孙某另有目的。
所以，该判决在适用法律方面是不准确的，并不能适用《合同法》第五十二条第二款即恶意串通导致合同无效条款。
四、如何认定恶意串通
在现实司法实践中，司法机关在审查恶意串通损害他人利益行为过程中，如何审查及认定恶意串通人之间存在恶意至关重要，对认定是否存在恶意串通损害他人利益的行为及保护善意他人的合法财产起着举足轻重的作用。
关于恶意串通中的恶意的认定，通说认为其恶意应当是意思主义的恶意，即合同当事人具有加害他人的不良动机，恶意串通当事人必须都具有加害他人的故意，如果一方缺乏故意的主观要件，也不构成串通行为。关于“恶意串通”的客观行为的认定，一般而言对于“恶意串通”行为的存在主要基于以下几个方面判断：（1）当事人基于该行为是否牟取不当利益；（2）是否损害另一方当事人合法权利。
至于对于恶意串通的认定，我国现行民事法律及司法解释中并未对恶意串通作出明确界定。而对于认定恶意串通，当事人主观心态如何，是认定是否构成“恶意串通”的关键，但主观心态属个人内心活动范畴，除当事人自行承认外，往往难以运用证据材料予以证实或查实。
笔者以为对于恶意串通损害他人利益行为的认定通常是采取有条件的适用推定。适用推定必须要以达到一定的客观事实标准为基础，而这个标准的前提条件是受害人必须能够证明因恶意串通人之间的行为使其合法利益受到损害，此时受害人自身合法利益受损，发现行为人之间极可能存在恶意串通损害其利益的行为，审判人员应该从微观上详细审查该行为的具体情况，如果某些情形明显不符合常理或者交易习惯时，交易双方均不能给出合理解释，此时即可适用推定来认定恶意的存在，即以当事人提交的证据或已查明事实的基础上，依照日常习惯经验，推理、判断未知事实是否存在，并允许相关当事人进行反证、辩驳，只要存在高度盖然的可能性，则可择优判定某种事实，从而在最大限度内反映案件真实情况。需要注意的是，推定方式仅限于难以用证据直接证实的情况，推定事实仍需以可知事实为基础或以有效证据佐证，并且不因采取推定方式而免除当事人需承担的其他举证责任。
回归到以上两个案例，案例一的相关法院在系争房产交易有如此明显不符合常理之处，依然选择性地忽视微观审查，由此导致和案例二同案不同判，不能不说我们的司法想要实现真正公平公正，任重而道远。
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