提纲
一、引言
二、以裁判为中心的诉讼法理念
三、对新证据规则的内容概述
四、对辩论主义的坚持与修正
五、举证责任的解构和调整
六、非负证明责任当事人的诉讼行为及事案解明义务
六、法官诉讼指导权下的集中审理
七、结语
六、非负证明责任当事人的诉讼行为及事案解明义务
之前观点认为，诉讼时当事人之间对立抗争，按照民诉法规则来实施程序就可以了，没有必要再附加诚信义务等伦理规则。这可能是认为诉讼本身的公法性就是一刀切，个别牺牲是为获得社会秩序稳定。但是我国从规范出发的民事诉讼制度上权利保护的先序位，作为公正实施程序的条件之一，诚信义务是不可或缺的。1但是该诚信义务是否使得非负证明责任当事人承担一般意义上的事案解明义务，即对案件事实澄清有协力义务。2此事关证据制度根本，实务上常见裁判者超越辩论主义范围，要求非负证明责任当事人提交证据或具体陈述，亦是此问题之反映。本节就此分该造当事人诉讼行为与事案解明义务两方面展开。
（一）非负证明责任当事人的诉讼行为
从当事人立场来看，诉讼过程是要求法院作出特定裁判，并向法院提出用于终局裁判之资料的过程；从法院立场来看，诉讼过程是收集用于终局裁判之资料的过程；当事人的诉讼行为就可分为：本案审理申请的提出和攻击防御方法的提出。以被告为例：基于原告诉状请求，被告第一种策略，责问诉讼瑕疵，要求因缺乏诉讼要件驳回原告起诉，或存在诉讼障碍移送有管辖权法院；第二种策略，实体防御请求不支持原告诉请；3第三种认诺或消极策略，认诺原告提起的诉请，抑或给出原告所请求的答复；还有的被告采取消极行为逃避诉讼，像不出庭等。4
针对原告的法律主张、事实主张和举证。被告诉讼实务中防御策略又可细化为：首先，否定诉讼，反驳原告的诉讼理由，指出构成诉讼请求权规范的构成要件不存在或别样存在。迫使原告对受到的主张进行证明，进而促使原告将自己的事实和法律主张实质化。
其次，行使抗辩，或主张否定请求权的对立规范，对应不同对立规范抗辩权也相应的是构成前述规范的延缓、消灭、妨碍权利的事实，比如针对原告提出的对赌协议回购请求权，抗辩目标公司不可能完成减资程序，以此通过诉辩来明确事实争点为何。或主张与请求权规范不一致的法律关系，比如针对非公允关联交易赔偿请求权，抗辩此实质为经股东会同意的自我交易。对于抗辩，原告应进行再防御，实施再答辩和反抗辩权，消除被告抗辩权的效力，通过提供了不同法律关系的争议，便于裁判者行使法律观点指示义务，推进后继诉讼。针对上述攻防，后续被告也可行使再抗辩；直至裁判者就法律事实证据争点形成最终心证。
还要进一步区分的是权利抗辩和事实抗辩，若是就一定事实作出主张，就能导致一定法律效果发生，如清偿、过失相抵，这就是事实抗辩。但除此之外还要有权利行使的意思表示的，同时履行抗辩、留置的抗辩都是。
再次，对于事实主张，被告有否认，不知、沉默、自认四种回应方式。否认请求权规范构成要件对应的事实，促使原告更详细阐释和证明创设请求权的构成要件，便于裁判者发现事实和证据争点。实践中常见的单纯否认，即直接陈述原告事实主张非真实，不能依据德国通说认为其未经陈述义务视同自认。5鉴于新证据规定第63条“当事人应当就案件事实作真实完整陈述”，后面还有法院结合具体情况进行审查认定之表述，没有采德国民诉法第134条第四项的“视同说”，6裁判者不能直接认定。而附理由否认，被告就其提出另一理由事实应提供反证。
新证据规定就自认进行了较详细规定，一般情况下自认事实无需再举证证明，还将法官询问后之沉默界定为拟制自认。“自认、反复询问后沉默、附条件自认、附条件否认、答不知道或不记得、单纯否认”，当事人绝对事实意思由弱到强的排列，前两者当事人积极或消极的表示不争执，都无需举证。7中间两者是附条件的表示不争执，没有承认原告事实主张，法院应结合条件酌情查明；最后两者根本没有承认对方事实主张，一般情况下应要求更仔细说明或补强举证。实务上附条件否认和抗辩可能发生混淆，涉及证明责任，关键还是没有明确界定主张责任，此处不赘述。8
最后，被告采取其他诉讼或诉讼外行为否定原告诉请。前者较常见的以反诉使原告的本诉失去效力，就产生了民诉法解释第233条确定关联度本反诉是否一并审理的问题。也有采取否定确认之诉、撤销等形成之诉、债权人执行异议之诉，这又有孰因孰果，有无民诉法第150条适用哪个诉讼中止审理的问题。后者，多见的是就请求权规范的构成要件订立，如形成了诉讼外和解，依据指导案例2号“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”之精神，该诉讼外行为也构成裁判资料，视同为被告防御行为，亦能产生原告继续主张诉请不正当的效果。9
从主张固定到事实厘清，再到证据采信，最后得出裁判，诉讼一方面以既存实体法规范为前提，另一方面立足于案件情况，围绕什么规则应该适用，以什么样方式救济权利进行主张、证明、诉辩，每个案件的处理都是当事人之间、当事人与法院之间的对话。无论是对话话题，还是话题边界，或是交流方式，多是两造当事人和法院之间展开的，特别是被告并不是被动应诉者，也是对话的参与者，有时更成为主导者。就被告而言，最充分实施上述诉讼行为，让自己成为自己程序权利最好的保障者。由此，具体诉讼中原告被告都是诉讼推手，都是诉讼资料和证据资料的提供者，也是最后裁判的参与者。
（二）非负证明责任当事人没有一般事案解明义务
有观点提出，2012年民诉法修改时，于第13条当事人主义内容之上新增一款，即“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，强调这是规制当事人和其他诉讼参与人之外，法院也应遵守，并解释认为民事权利虽然属于私权，但与国家社会他人利益密切联系，不违背诚信义务之下才有权处分自己实体和诉讼权利。10 2015年民诉法解释也在当事人到庭接受询问等方面进行具体化，到了新证据规则第63条第一款点明当事人的真实完整陈述义务，并规定了相应后果。11再结合第48条书证提出义务、第95条证明妨害规则类似规定，由此可以整体类推得出一般事案解明权，非负证明责任当事人违反此义务，应推定待证事实成立。
笔者的态度是：非负证明责任当事人没有一般事案解明义务。具言之，就他造主张的事实，不负主张责任与证明责任的当事人没有提出所有相关资料或信息的义务。例外情况下，以实体法信息提供义务为基础，才产生次要具体事实提出责任。12
理由在于：其一，民事诉讼根本目的是权利保护，真实发现毋宁是实现该目的之手段，那么就从发现真实，就不能导出事案解明义务一般化之正当性。其二，既然已经确定证明责任是事实解明一般规则，而非负证明责任当事人因未尽事案解明义务，产生推定真实的效果，法官无须再为证明责任裁判之必要。其三，案件基础事实查明系为落实实体法之请求权规范，实体法没有承认一般性信息提供义务情况下，程序法将其导入诉讼缺乏基础。其四，一般事案解明义务过于缺少明确性，强行适用必将过度扩大法官裁量空间之风险。13
以法律续造得出事案解明一般规则，突破规范续造的合法性基础在于法的正义功能，上面四点已阐述其不合事理与法理，偏离社会正义观念的续造自然没有妥当性。14再从整体类推的具体法学方法论运用来看，整体类推的前提应是有规范上漏洞，且非立法者故意省略。15而新证据规则既有事实主张上的当事人真实完整陈述义务，亦有证明责任上书证提交义务，显然不是无意为之的开放性漏洞，而是一事项一规定，没有漏洞需要类推填补。再者，就整体类推程序而言，决定性的是回归到个别规定共同法律理由的一般化，提炼的一般事案解明义务的正义内容，与主张者承担事实解明义务相悖，且以程序扩张本体之实体法，不具有说服力已如上述，故该评价不能一般化。16
再回到实务层面。一般化非负证明责任当事人的事案解明义务，且推定待证事实成立的后果，直接后果就纠缠于谁说谎，积极提出证据沦为次序位，与该义务追求真实本旨相悖。
（三）一定条件下的事案解明义务17
新证据规则背景下是三阶段事案解明义务是明确的，不明确的是该义务的启动条件。
首先谈明确的三阶段事案解明义务。第一阶段是庭前准备中被告答辩的具体化义务。第49条持续强调了答辩期届满前的被告书面答辩，并要求是要“阐明”对诉请及所依据事实和理由的意见。实务中及时全面答辩的被告少之又少，放弃第一道防线，火力集中于庭审突袭可能是不智的，不能庭审前固定审理对象，更不要说事实和法律争点了。无论是第49条还是民诉法解释第225条明确审理对象的努力，都因各方当事人和部分法官操作上的惰性化为具文。但是上述条文对被告通过答辩，“具体化”原因事实和法律适用，推进争点归纳的要求是一贯的。
第二阶段是庭审开端，鉴于第63条被告作为当事人的真实完整陈述义务。此有两个面向，就原因事实被告实质性反驳义务，通过原因事实充实原，凸显事实争点；同时就事实与法律的匹配陈述，显现法律上争点。该条就当事人前后陈述不一致，法院责令说明理由后，才有酌定审查认定事实的权利，法律后果根本不是推定待证事实成立，更多的是双方协同推进事实争点，给予法官梳理归纳争点之基础。
第三阶段是举证质证阶段，第48条规定了书证提出义务，第66条规定了当事人应到场接受询问、具结保证等，明确不履行的推定待证事实成立。民诉法第80条规定了当事人的勘验协助义务，但没有规定法律后果。同时第95条证明妨害规则规定，被告无正当理由不提交占有证据的认定待证事实成立。实质上笔者认为该条已经涵盖了第48条主要内容，适用的证据类型更为广阔。从中也可看得出，上述条文都是从反面规定了“妨害”诉讼推进才有产生推定，本质还是辩论全趣旨上法官心证而已18反面解释为被告有一般事案解明义务也是不恰当的，至少缺少“过错要件”。就此问题再作推进就进入了不明确的第二问题。笔者是将全趣旨定义为口头辩论终结时，回购整个口头辩论过程所能感知的事项。19
其次启动各阶段非负证明责任当事人事案解明义务的条件是什么？新证据规则就书证提交义务的启动条件，于46条第二款、第47条从正反两面予以了明确，第95条看似明确，细究之下，如何认定控制证据，什么叫正当理由，都是不甚明确的。而且被推定事实是申请人关于该证据内容的主张，合理范围在哪里，书证提交义务的第48条也有此疑惑。对此问题也是有必要就事案解明义务启动条件作一解读。
首先，整体上一般化的事案解明义务作为行为规范，仅在法有明定情况下才作为评价规范而存在，其更大的作用在于作为诉讼的全趣旨来对待，对法官心证形成产生影响。
其次，具体化义务方面，在没有实体法依据的前提下，事案解明要求被告不能违反自己的主观认知提出主张或作出否认，20可界定为阐明义务。此时诚信义务下禁止权利滥用使然，坚持的辩论主义也不鼓励当事人撒谎。一般情况下，被告不能就原告提出的较具体原因事实作单纯否认。
再次，第63条真实完整陈述义务适用时，一是于实体法有信息提供义务规定为基础，如委托合同受让认对委托事项报告义务，董事高管对职权事项的汇报义务等；二是于武器不对等、危险领域产生证据偏在，如医疗诉讼产品责任诉讼等；三是于特殊法律关系，特别是消极事实被告应提供特定事项为证明对象；由法官晓喻其事案解明，但应注意期待可能性要求和界限。21
最后，证据举证质证时，证明妨害规则与书证提出义务、勘验配合义务等为一般和特别规定，区分证据类型予以适用，无特别规定时回溯证明妨害规则。就待证事实原告陈述具有可信性且具有一贯性，因其处于发生经过之外无法说明，对被告也无苛责情况下前述，并参照比对第63条适用中提及三项情形再作合理之推定。
表一
诉请固定
事实、法律争点固定
证据争点固定
证据调查和裁判作出
负证明责任当事人
主张具体化
原因事实、法律关系明确化
本证
事实←→规范
非负证明责任当事人
阐明义务
真实完整陈述义务
书证提交义务、勘证明妨碍责任、验配合义务
未完，待续。。。。。值得期待！
注：
1诉讼应当公正的进行，不能称为诉讼技巧的竞技场，不过诚信原则若作为一般原则渗透可能造成民诉程序的软化也应引起注意。
2姜世明著：《民事诉讼法》（下），新学林出版股份有限公司2015年版，第128页。
3【日】新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第300页。
4【德】罗森贝克等著：《德国民事诉讼法》（下），张大雪译，中国法制出版社2007年版，第741页。
5邱联恭著：《口述民事诉法讲义（三）》，笔记2012年版，第140页。
6该条规定当事人为不知陈述，仅限于非当事人本身的行为，且非其所认识的行为始得为之。
7参见吕太郎著：《民事诉讼法》，元照出版公司2016年，第251页-第252页。
8详见【日】谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社2002年版，第155页。
9于私法效果上相对应的当事人行为也可视为形成权行使。详见【日】新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第301页。
10参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第17页-第19页。
11取法于德国民事诉讼法第138条
12刘明生：“当事人事案解明义务之发展-以德国法与我国台湾地区立法为中心”，载姜世明主编：《民事程序法焦点论坛》（第二卷），新学林出版股份有限公司2017年版.
13反向观点及理由详见沈冠伶著：《民事证据法与武器平等原则》，元照出版社2007年版，第37页-第42页。
14参见【德】奇佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第123页。
15参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第256页。
16参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第261页、第264页。
17德国法虽然否定存在一般诉讼阐明义务，但又有诉讼中信息义务的表述。
18参见【日】伊藤真著：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第297页-第298页。
19该定义无法详细说明的部分恰恰时这一定义的高明之处。
20【日】高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第378页。
21刘明生：“当事人事案解明义务之发展-以德国法与我国台湾地区立法为中心”，载姜世明主编：《民事程序法焦点论坛》（第二卷），新学林出版股份有限公司2017年版.
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