@ 许 莉 律师
—— 江苏良筑律事务所
许莉律师，市政公用专业二级建造师，从事企业管理工作多年，现为江苏良筑律师事务所专职律师。执业以来，先后办理过多起房屋买卖合同纠纷、建设工程施工合同纠纷案件；经常参与市政工程招投标活动；熟悉劳动、工伤、建设工程法律法规，成功处理多起此类纠纷。
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最近，碰到这样一个案例，一家大型国企把自己承包的某园区项目中的一栋单体建筑的土建工程以劳务分包的形式交给一家具有施工总承包一级资质的建筑企业施工。这份合同使笔者产生了一些疑问：土建施工是否可以作为劳务作业进行分包？一个施工总承包资质企业把自己承接的工程的劳务作业发包给另一个具有施工总承包资质的企业，是否涉嫌转包或违法分包？具有施工总承包资质的企业是否可以承接劳务作业，如果不可以，那么，对于已经承接劳务作业的总承包资质企业会有什么风险或者可能会承担何种法律责任？
施工总承包资质企业是否可以承接劳务作业？乍一看觉得非常不可思议，怎么会出现这样的疑问，似乎不应该有什么疑问，因为，具有施工总承包资质的企业对其承接的施工总承包范围内的所有工程都可以自行施工，而且一般也都有能力组织施工。那么，施工总承包资质企业承接个劳务作业还会有什么难度？道理上似乎是这样，施工总承包资质企业都具有施工总承包资质了，做个劳务还有什么障碍？
的确，从组织、安排施工的能力上来讲，具有施工总承包资质的企业完全可以胜任劳务作业。但是，建筑活动及建筑物涉及到公共安全和公共利益，所以国家对建筑活动进行严格的监督管理，目的就是要维护公共利益和规范建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，促进建筑业的健康发展。而国家对建筑活动进行监督管理的内容之一就是设置建筑业的准入条件，即对建筑从业人员和建筑企业的从业资格进行管理。对于从事建筑活动的建筑施工企业而言，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内承接工程、从事建筑活动。
所以，能力和资格是两个完全不同的概念，有能力不等于有资格。承接建设工程，没有相应的资质是会被拒之门外的。前面讲了，施工总承包资质企业从组织施工的能力上完全可以胜任劳务作业，那么，其究竟是否需要具备劳务作业资质才能有资格承接劳务作业，还是其施工总承包资质就是“一卡通”、是“通票”。施工总承包资质都有了，承接个劳务作业还不是顺理成章、轻而易举的事。究竟是不是可以这样理解，我们来看相关的规定，从中寻找答案。
《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）第三条关于业务范围的规定：
(一)施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。
(二)设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程。取得专业承包资质的企业应对所承接的专业工程全部自行组织施工，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。
(三)取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。
(四)取得施工总承包资质的企业，可以从事资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理等业务。
《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第22号）第七条规定，国家鼓励取得施工总承包资质的企业拥有独资或者控股的劳务企业。
对于上述规定内容，我们可总结如下：
1.施工总承包企业可自行施工所承接施工范围内的所有工程。
2.劳务作业可以分包，但无论是施工总承包资质企业还是专业承包资质企业，若要分包劳务作业，必须分包给具有施工劳务资质的劳务企业。
3.施工总承包资质企业可以开办劳务企业，而且国家鼓励施工总承包资质企业设立独资或控股的劳务企业。
从以上总结不难得出结论：第一，劳务作业必须分包给具有施工劳务资质的企业。假如施工总承包企业具有劳务资质，那么毫无疑问，其可以承接劳务作业。第二，既然国家鼓励施工总承包资质企业设立独资或控股的劳务企业，那么，言外之意就是施工总承包资质企业不能申请劳务资质，要想承接劳务作业，必须设立劳务企业。这仅仅是个推理。
那么，施工总承包资质企业可以申请施工劳务资质吗？《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市[2015]20号）第（五）条第二款规定，企业可以申请施工总承包、专业承包、施工劳务资质三个序列的各类别资质，申请资质数量不受限制。由此可推断出施工总承包资质企业可以申请施工劳务资质，获得施工劳务资质后便可承接劳务作业。
以上是相关规定和意见，为了求证施工总承包资质企业是否可以承接劳务作业、是否可以申请劳务资质，笔者向主管行政部门进行咨询。答复是，目前通行的做法有两种，一是施工总承包资质企业设立劳务公司，二是把劳务作业交给有施工劳务作业资质的劳务企业完成，鲜有施工总承包资质企业申请施工劳务资质。笔者也在全国建筑市场监管公共服务平台上查询了多家具有施工总承包资质企业的资质情况，发现他们多项施工总承包资质和专业承包资质，但没有一家具有施工劳务资质。
《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《合同法》第二百七十二条三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具备下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……
按照上述法律及司法解释的规定，施工总承包资质企业若没有施工劳务资质，不能承接劳务作业，否则就会违法。
施工总承包资质企业承接劳务作业会有什么影响？
1.如果施工总承包资质企业没有施工劳务作业资质，会导致劳务分包合同无效。虽然合同无效，但对于施工总承包企业来讲，实体权利影响不大。最不利的影响是，一旦合同另一方不履行合同义务，那么，由于合同无效，施工总承包资质企业向合同另一方主张违约责任时不会被支持，仅可以主张劳务费和相关损失。
2.施工总承包资质企业大都是一般纳税人，如果承接劳务作业，不管有没有施工劳务资质、合同是否有效，都需要开具11%（2018年5月1日后为10%）的增值税专用发票，如果没有足够的进项税额相抵扣，则需缴纳增值税。如果是施工劳务资质企业承接劳务作业，由于劳务企业多为小规模纳税人，只需开具3%的增值税专用发票。两者承接劳务作业应缴纳的增值税会相差8%-7%。
最后，回到本文的标题所问，施工总承包资质企业可否承接劳务作业？只要有施工劳务资质，可以承接劳务作业。但是，应当对施工总承包资质企业承接劳务作业和施工劳务作业企业承接劳务作业的投入、产出和收益进行对比，选择适用哪个主体承接劳务作业。
总包单位在安全事故、质量事故中所处的地位、 应承担的法律责任及如何应对
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