来源：江志东 浙江省律师协会建设工程专业委员会副秘书长、台州市律师协会建筑与房地产专业委员会主任、浙江海贸律师事务所副主任/创始合伙人
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“传统契约理论”强调合同的成立必须以“意思合致”为前提，但特殊情况下继续强调“意思合致”，强调合同相对性，便无法保护处于弱势地位的当事人，从而导致实质上的不公平；如若强行保护，就会出现所谓“突破合同相对性”的窘境。德国著名法学家Haupt教授从“事实合致”概念出发，提出了“事实契约理论”⑴（亦称“事实合同理论”），该理论可以较好地解释建设工程领域中采用“传统契约理论”无法解释的若干特殊问题。在发包人事先不同意或事后不认可挂靠的情况下，挂靠人如要向发包人主张权利，通常只能依照“新建设工程司法解释一”⑵第44条的规定行使代位权。而在转包或违法分包的情况下，转包或违法分包合同的承包人可依照“新建设工程司法解释一”第43条的规定，以所谓“突破合同相对性”的方式，向发包人主张权利。尽管我们为“突破合同相对性”找到一个似乎冠冕堂皇的理由——为保护处于弱势地位的农民工的利益以实现实质公平，但显然破坏了“传统契约理论”一直坚守的一项基本原则——合同相对性原则。与其尴尬地声称在特殊情况下可以“突破合同相对性”来解决实质公平问题，倒不如让我们认真探讨Haupt教授提出的“事实契约理论”成为解决这一问题理论基础的可能性。根据“事实契约理论”，在发包人事先不同意或事后不认可挂靠以及在转包或违法分包的情况下，挂靠人、转包或违法分包合同的承包人可依据“事实契约理论”，直接向发包人主张在欠付工程款范围内支付工程款。Haupt教授在题为《论事实上之契约关系》的演讲中首次提出“事实契约理论”。Haupt教授认为，“在若干情形，契约关系得因事实过程而成立，非必依缔约之方式不可，故当事人之意思如何，可不必问。”⑶此种因事实过程而成立之契约，称之为“事实契约”（亦称“事实合同”）。该理论强调的是“事实合致”，而非“传统契约理论”固守的“意思合致”。德国联邦法院曾受理一起有名的停车费案件，该案事实大致是这样的：德国汉堡市政府基于议会1953年4月28日的决议，将邻近马路两侧之公地开辟为停车场，交由私人企业经营，供民众停车之用，并收取一定费用。被告在1953年9月3日至10月12日之间，曾数度在该停车场停车。该停车场四周划有白线，立有标志，表明停车收费。被告自始即对经营该停车场的原告的受雇人表示，此停车场系属公地，任何人均得使用，无须其看管汽车，并拒付报酬。原告请求被告支付停车费共计25马克，并谓纵使看管汽车之契约不成立，被告亦享有利益，构成不当得利。此外，原告主张因被告之停车致无法再处分该场所，所以应收取费用。德国联邦法院的判决毅然采用Haupt教授提出的“事实契约理论”，明白承认基于事实利用行为亦得产生契约关系。⑷
尽管围绕“事实契约理论”的争论延续至今，但随着科技、经济和社会生活的快速发展，“个人意思的实际射程与传统（契约）理论中的理想模型已有相当差距，由此引发一些现实问题，仍然按传统的意思理论，只能做拟制的解释，必然具有相当不自然的缺陷，甚至有些现象根本无法以意思理论作出解释，在这种现实情况下，按照事实合同关系理论，的确可以比较灵活地解决这些新的现实问题。”⑸笔者也认为，“事实契约理论”显然无法取代“传统契约理论”，但为维护公序良俗，比如维护公共停车场的收费权、保护处于弱者地位的农民工等以实现实质公平，这一理论完全可以成为“传统契约理论”的有益补充。住建部制定并于2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条规定：“挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”挂靠人、被挂靠人与发包人签订合同存在以下三种情形：第一种情形：发包人在与被挂靠人签订合同之前知晓挂靠人借用被挂靠人的施工资质，而仍然签订合同；第二种情形：发包人在与被挂靠人签订合同之后知晓挂靠人借用被挂靠人的施工资质，但对挂靠人继续履行合同予以认可；第三种情形：发包人在与被挂靠人签订合同之后知晓挂靠人借用被挂靠人的施工资质，且对挂靠人继续履行合同不予认可。上述第一、二种情形可以“虚伪的民事法律行为”和“隐藏的民事法律行为”解释之，与“事实契约”无涉，但上述第三种情形则属于“事实契约”。上述第一种情形中，挂靠人和被挂靠人与发包人在签订合同之前存在事先通谋，从而出现了两个民事法律行为：一个是存在于被挂靠人与发包人之间依据“虚假的意思表示”作出的“虚假的民事法律行为”；另一个是存在于挂靠人与发包人之间依据“真实的意思表示”作出的“隐藏的民事法律行为”。⑹《中华人民共和国民法典》第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第2款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据该条第1款规定，被挂靠人与发包人之间的“虚假的民事法律行为”无效；而根据该条第2款规定，挂靠人与发包人之间的“隐藏的民事法律行为”虽因挂靠行为违反效力性强制性规定而无效，但双方对于该“隐藏的民事法律行为”存在“意思合致”，双方之间成立真实的合同关系，挂靠人可以根据合同相对性向发包人主张权利。上述第二种情形中，虽然发包人在与被挂靠人签订合同之后才知晓挂靠人借用被挂靠人的施工资质，但发包人在知晓该事实之后，对挂靠人继续履行合同予以认可，则于发包人认可的那一刻，发包人与挂靠人就双方“隐藏的民事法律行为”达成“意思合致”，双方之间成立真实的合同关系，挂靠人可以根据合同相对性向发包人主张权利。上述第三种情形中，发包人在与被挂靠人签订合同之后知晓挂靠人借用被挂靠人的施工资质，且对挂靠人继续履行合同不予认可。在此情况下，挂靠人与发包人之间无法实现“意思合致”，而在挂靠人作为实际施工人自行组织施工队伍、自己投入资金和机械设备实施工程，竣工后的建设工程为发包人所有，挂靠人通过被挂靠人取得发包人拨付的工程款，合同得到全面履行的情况下，挂靠人与发包人之间出现“事实合致”的情形。根据“事实契约理论”，挂靠人有权依据“事实合致”主张成立“事实契约”，从而准许挂靠人以“事实契约”直接向发包人主张权利。“新建设工程司法解释一”第43条仅适用于转包和违法分包，不适用于挂靠。上述第三种情形下，挂靠人如要向发包人主张权利，便只能依照“新建设工程司法解释一”第44条的规定行使代位权，但行使代位权的条件较为严格，明显不利于保护同样处于弱势地位的以挂靠人为代表的农民工的利益。此时即出现这样的情况：同为实际施工人，转包和违法分包合同的承包人可以直接向发包人主张权利，而挂靠人不可以。这是“新建设工程司法解释一”对不同类型实际施工人权利保护上的不平衡。故此，我们完全有必要考虑在制度上予以创新或突破，正式承认“事实契约理论”在该等情况下的实践价值，准许挂靠人以“事实契约”直接向发包人主张权利。住建部制定并于2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第7条规定：“转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”该办法第11条规定：“违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”根据前述规定，发包人与承包人存在合同关系，第一手承包人与转包或违法分包合同的承包人存在合同关系，而发包人与转包或违法分包合同的承包人并不存在合同关系。虽然发包人与转包或违法分包合同的承包人不存在合同关系，但转包或违法分包合同的承包人往往自行组织施工队伍、自己投入资金和机械设备实施工程，竣工后的建设工程为发包人所有。虽然发包人甚至可能不知晓第一手承包人与转包或违法分包合同的承包人存在转包或违法分包合同关系，甚至不知晓转包或违法分包合同的承包人这一主体的存在，但并不改变转包或违法分包合同的承包人投入生产资料和物化劳动的成果即建设工程为发包人占有的必然结果，同时转包或违法分包合同的承包人也从第一手承包人那儿获取发包人拨付的工程款。发包人与转包或违法分包合同的承包人虽不存在“意思合致”，但根据“事实契约理论”，发包人与转包或违法分包合同的承包人之间存在“事实合致”。如果我们开放地承认“事实合致”的存在，从而承认双方之间成立“事实契约”，则可回避通常在“传统契约理论”框架下所受到的“突破合同相对性”的指责。《“旧建设工程司法解释一”的理解与适用》在解析“旧建设工程司法解释一”⑺第26条第2款时指出：“转包合同、违法分包合同关系中的承包人主张权利应当以不'突破合同相对性’为基本原则；只有特定情况下，以准许'突破合同相对性’作为补充。转承包人与发包人（业主）之间已经全面实际履行承包人与发包人（业主）签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。”⑻其中明确提到转承包人与发包人之间“形成事实上的权利义务关系”“形成合同关系”，此时的合同关系似乎只能解释为“事实契约理论”框架下的“事实契约”。实务中，“事实契约”或“事实合同”会在两种语境下使用。一是在本文讨论的语境下使用，即当事人之间明确不存在“意思合致”，但明确存在“事实合致”，且为维护公序良俗之需要，认可“事实契约”的存在，并按“一份真正的契约”进行处理。二是指当事人之间明确存在“意思合致”，只是缺少一份直接签署的书面合同（仅表现为口头合同或非合同书形式的其他类型的合同），比如前文所述挂靠情形下的第一、二种情形，而这两种情形应以“虚伪意思表示理论”加以解释，其中“隐藏的民事法律行为”属于“意思合致”而非“事实合致”，如表述为“事实契约”或“事实合同”，那便是误用。注释：
⑴“事实契约理论”系由德国著名法学家Haupt教授于1941年1月29日在其发表的一篇题为《论事实上之契约关系》的专题演说中首次提出。
⑵“新建设工程司法解释一”是指2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过并于2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）。
⑶王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第400页。
⑷王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第403页。
⑸韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011版，第112页。
⑹最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第500页。
⑺“旧建设工程司法解释一”是指2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过并于2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）。
⑻最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第229页。
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