格式条款审查的3个小tips | 含：典型无效格式条款及说明

编者按：

格式条款作为一类特殊条款，在实务中常引发争议。对于该类条款的起草与审查，尤为关键，本文采用了《合同起草审查指南：三观四步法》，对此提出了三点建议：

• 尽量避免格式条款
• 对格式条款进行说明与提示
  
• 删改易遭到处罚的格式条款

01 尽量避免格式条款

日常生活中，有一些交易条款是很难避免成为格式条款的，如快递单、保险单等，以经营者与消费者之间的各类合同为主。

另一类合同则“不一定是格式条款”但又“可能是格式条款”，最常见的是各类企业自己拟订的、重复使用的，面向其他单位进行销售或提供服务的合同模板，包括但不限于律师事务所向客户提供服务的委托代理合同、法律顾问服务合同等。

针对第二类合同，应尽量避免成为格式条款。但即使尽量避免，该类合同仍有可能在仲裁与诉讼中被认定为是格式条款，相对方也会主张是格式条款，为了尽可能使条款有效，保障合同起草方的利益，仍然有必要在合同起草审查过程中对该类条款予以适当应对。

02 对格式条款进行说明与提示

1.  找出其中的重点条款，重点条款一般是下列条款：

（1）要求对方承担违约金、赔偿责任、增加费用的。

（2）要求对方不得解除或终止合同，或不得要求退款的，或退款要扣除相当一部分费用的。

（3）说明合同起草方不承担责任，或限制合同起草方承担责任的。

2.  对重点条款进行说明与特别提示。

（1）字体加大加粗、特殊颜色等，从而与一般条款相区别。

（2）对方签约处专门增加签约提示条款。注意签约提示条款本身也是格式条款，也应加大加粗提示。如下图中的加黑部分：

格式条款提示实例（1）

（3）让对方抄写指定文字，并签署，位置一般在尾部签约处。如下图所示：

格式条款提示实例（2）

（4）除了正常签署合同之外，就重点条款部分另作专门一页，由对方签署确认。

（5）网站上使用的格式条款，还可以要求对方专门点击确认该条款。

当然，实践中我们也可以同时采取上面这些措施中的多项。如前所述，上面这些措施并不仅适用于格式条款，对于“可能是格式条款”的合同也同样适用。有些合同其实肯定不是格式合同，但合同起草方希望避免对方以“合同是你们出具的，在没有让我详细了解合同的情况下就让我签了合同”为由主张无效或可撤销，也完全可以采取上述做法中的一项或几项。例如，实务中公司与个人签署的竞业限制协议、培训服务期协议（涉及员工承担违约金），就常常会作出特别强调、提示，以避免个人主张“没有看清楚合同”。

3.  对于以张贴、告示体现的格式条款，应保证对方能够看到。

注意此类格式条款应注意张贴在比较明显的位置，字体较大，重要的内容也可以突出显示。

严格来说，还需要考虑是否能够证明这种张贴告示确实存在？发生争议时，对方可能主张当时这个告示并不存在，是合同起草方事后补贴上去的（这并非不可能）。为此，应该考虑在张贴的当时进行拍照或录像并通过电子邮件或上传到网站备存。这样可同时证明拍照或录像的时间，证明并非事后补拍。

03 删改易遭到处罚的格式条款

在实务中，经营者与消费者之间的格式条款常常引发争议，该类条款只有一部分是双方签订的合同，另有相当一部分是以会员章程、告示通知等形式体现，还包括类似电子商务网站注册登录时的用户协议（这类网站与用户也是经营者与消费者的关系）。此类文本都要注意此点。

实务中工商行政管理部门对此类格式条款的处罚事例不少，部分是主动查处，部分是由于消费者的举报。有些消费者以举报为要胁要求商家退款退货。

工商部门的处罚依据主要是《合同违法行为监督处理办法》（国家工商行政管理总局令第51号）和《侵害消费者权益行为处罚办法》（国家工商行政管理总局令第73号），以下分别简称为51号令和73号令。

下表对实务中部分受处罚的典型无效格式条款进行了归纳说明，条款均由经营者向消费者提供。

典型无效格式条款及说明

典型无效格式条款	说明	对应法规
·此卡售出，概不退换 ·本店商品售出一概不退换 ·打折商品不退不换	消费者有订约自由，也有依法解约和退换货的权利，经营者无权禁止	51号令第11条第1项、 73号令第12条第5项
·该条款（章程）的最终解释权归我公司所有 ·该活动的最终解释权归我公司所有	对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。经营者不得排除消费者对合同条款进行解释的权利	51号令第11条第4项、 73号令第12条第6项
·本店保留修改和调整使用手册中各项条款及中止本卡使用的权利 ·本公司有权根据市场价格情况酌情调整收费标准	经营者规定单方变更、解除合同的权利，排除了消费者的合法权利	51号令第11条第1项、 73号令第12条第5项
奖品、赠品一律不实行三包	免除经营者责任，排除了消费者权利	51号令第9条第3项、 73号令第12条第1项
·贵重物品妥善保管，遗失概不负责 ·在场地使用过程中，如有人身伤害，本公司不负责任 ·请勿在场所内追逐、打闹，如发生伤亡事故，后果自负	经营者依法应当向消费者提供保障人身、财产安全的服务场所和设施，经营者不得以绝对化用语免除故意或者重大过失造成消费者财产与人身损失的责任	51号令第9条第1项和第2项、73号令第12条第1项
·此卡在×年×月×日前有效，期限为一年，过期作废 ·商业预付卡过期无效	排除了消费者权利，且违反有关规定	51号令第11条第6项、 73号令第12条第7项
·凡没有乙方收据的，乙方不负责退款 ·甲方办理退款手续不能提供乙方收据的，乙方有权不予退款	没有收据，但有其他证据可以证明乙方曾经收款的，乙方也应当承担退款义务	51号令第9条第5项、 73号令第12条第1项
·委托人不得解除对居间人的委托 ·甲乙双方不得拒绝丙方服务或要求退费	消费者有订约自由，也有依法解约的权利，经营者无权禁止	51号令第11条第1项、 73号令第12条第5项

实务中，有些地区的市场监督管理部门有一个内部的执法尺度，列举各种要受处罚的格式条款，其范围比上述表格更广一些。总体而言，实务中这类条款较为常见，特别是消费领域内下列内容的格式条款容易遭到处罚：

（1）经营者对人身或财产损失“一概免责”的；

（2）解释权归经营者一方的；

（3）经营者一方有权随时修改条款的；

（4）限制消费者解除合同、索赔、退款的；

（5）要求消费者承担较高的违约金的。

从经营者的角度，对于面向消费者的格式条款，包括面向消费者的电子商务网站的用户协议、告示中，如有上述内容，应予删除或调整。此类条款不仅无效，还可能导致处罚。

文中注释及说明：

[1]：许文韬：《网络用户服务格式协议中仲裁条款的效力》，《人民法治》2019年第10期，第45-46页。

[2]：参见'用户起诉ofo小黄车法院为何管不了？'，载中国法院网：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/06/id/3360506.shtml，2021年7月28日访问。

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