【破坏生产经营罪】【张明楷】《刑法学（第五版）》

……二、破坏生产经营罪

破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。本罪在旧刑法中属于破坏经济秩序的犯罪，但现行刑法将其归入了侵犯财产罪，或许主要着眼于毁坏生产资料的手段行为。只要无正当理由，即可以认定为'出于个人目的'。'其他方法'应是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的毁坏财物的方法，而不是泛指任何方法。换言之，本罪实际上是以毁坏财物的方法破坏他人的生产经营。由于本罪不是单纯的毁坏财物，故成立本罪不以数额较大、情节严重为前提。[根据立案标准,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)造成公私财物损失5000元以上的;(2)破坏生产经营3次以上的;(3)纠集3人以上公然破坏生产经营的;(4)其他破坏生产经营应予追究刑事责任的情形。]其中的'生产经营'，包括一切经济形式的生产经营，不问其所有制性质。由于本罪属于侵犯财产的犯罪，所以，不应当脱离侵犯财产罪的性质去解释本罪的犯罪构成。

司法实践明显扩大了本罪的处罚范围。例如,村民王某通过转包、置换的方式,取得本村50余亩荒山的经营权并进行了公证。后王某在地块内种植梨树进行经营。此后,政府与村委同王某协商,将王某承包经营的荒山果园确定为该村新农村建设用地,双方签订了用地及附属物补偿合同,建设单位对工程项目进行施工。在建设单位组织人员施工过程中,王某以未进行占地补偿为由,多次组织群众采取围堵、堵路等方式,阻止施工单位施工,给施工单位造成各种损失14万余元。法院认定王某的行为构成破坏生产经营罪。再如,被告人董某因与被害人汪某存在业务纠纷,为泄愤报复汪某,指使徐某、江某获取了汪某使用的JY航空服务有限公司 XPLUS订票系统账户名。董某于2012年2月19日使用汪某的账户通过XPLUS订票系统预订了外国航空公司的机票56张,且至航班起飞前不付款、不取消,使上述机票无法正常销售,致使外国航空公司对被害单位JY公司罚款人民币6.9万元,后JY公司取消了被害人汪某使用 XPLUS订票系统的资格。法院认定董某、徐某、江某的行为构成破坏生产经营罪。但这样定罪还存在疑问。

从构成要件符合性来说,当刑法分则条文在列举具体要素之后使用“等”、“其他”用语时,只有案件事实与列举的要素相当时,才能适用分则条文中“等”或者“其他”的规定,这便是同类解释规则的要求。遵循同类解释规则是贯彻罪刑法定原则的要求,如果将与法条列举的具体要素不相当的事实包含在“等”或者“其他”之内,必然导致构成要件丧失定型性,因而不利于保障国民的自由。从解释论上来说,在刑法分则使用“等”、“其他”概念时,需要明确同类的“类”指什么,亦即,应当在什么意义上理解“等”、“其他”之前所列举的要素。对此,不能从形式上得出结论,必须根据法条的法益保护目的以及犯罪之间的关系得出合理结论。[参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(上),中国人民大学出版社2011年第2版,第59页以下。]刑法第276条显然是指行为方式与行为对象的同类:一方面,行为必须表现为毁坏、残害等毁损行为;另一方面,行为所毁损的对象必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料。

从保护法益的角度来说,旧刑法将本罪规定在“破坏社会主义经济秩序罪”中,即使不遵循同类解释的原则,对“其他方法”进行扩大解释,使其包含与“毁坏机器设备、残害耕畜”不相当的破坏方法,大体上也是可以接受的。但是,现行刑法所规定的破坏生产经营罪,属于侵犯财产罪。这种法益的变更必然对构成要件的解释产生影响。[参见张明楷:《刑法分则的解释原理》(上),中国人民大学出版社2011年第2版,第375页以下。]破坏生产经营罪不再是破坏经济秩序罪,而是侵犯财产罪。故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪属于毁弃罪,二者的本质相同。质言之,现行刑法所规定的破坏生产经营罪,只不过是故意毁坏财物罪的特殊条款,亦即,只有通过毁坏生产工具、生产资料进而破坏生产经营活动的,才成立破坏生产经营罪。既然王某、董某等人的行为不符合故意毁坏财物罪的构成要件,就更不可能符合破坏生产经营罪的构成要件。[除非对刑法第276条进行补正解释,认为本条属于破坏经济秩序的犯罪,才有可能认为王某、董某等人的行为构成本罪。但是,进行这样的补正解释还缺乏充分理由。从立法论上来说,应当增设妨害业务罪(参见张明:“妨害业务行为的刑法规制”,载《法学杂志》2014年第7期)]

根据刑法第276条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。……

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高艳东丨惩治网络犯罪的理念需要升级换代

……传统的刑事法律制定于工业、农业社会，落后于网络时代打击犯罪的要求，需要升级换代。……一是中国互联网时代是“最好的时代，也是最坏的时代”，繁荣与混乱并存。……二是互联网助长了“人性之恶”，在互联网上，很多坏人挣得比好人多。……在这样的背景下，法律如何应对互联网黑灰产？我认为，新时代要用新思维打击新犯罪。

        第一，推动立法修改，取消诈骗罪等犯罪唯数额论的定罪标准，走向多元定罪标准。2017年，诸暨发生了一起钓鱼软件诈骗案。某犯罪分子利用店主害怕淘宝店因刷信誉而关停的心理，说服店主通过远程登录罪犯的电脑刷信誉，再让其产生错误认识点击诱导性链接，并将付款打到了罪犯的账号中。行为人构成诈骗罪没有争议，但问题在于，向行为人提供钓鱼软件的人，是否构成犯罪？

一方面，对提供钓鱼软件的人无法按照“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”定罪。在该案件中，制作钓鱼软件的人把恶意软件安装在犯罪分子的电脑中，而非安装在被害人电脑中，因此没有侵入、控制店主的电脑。

另一方面，对提供钓鱼软件的犯罪分子，也不能定诈骗罪的共犯。诈骗犯是数额犯，但行为人的电脑中安装了A、B、C三款钓鱼软件，每款软件分别骗取的数额无法区分。提供A款钓鱼软件的犯罪分子因无法认定具体的涉案金额，所以无法按照诈骗罪共犯处罚。在该案中，提供钓鱼软件的人最终被认定为“传授犯罪方法罪”。这是很偶然的事情，因为本案中，提供钓鱼软件的人，向骗子发送了恶意软件教学视频，据此将其认定为传授犯罪方法罪。

该案反映出的“诈骗罪唯数额论”的问题值得深思。西方国家刑法中，诈骗罪、盗窃罪不作数额要求；相较之下，中国对诈骗罪采用唯数犯的立法模式，是否有欠妥当？类似情形在生产销售伪劣产品罪中也有明显反映，该罪要求5万元销售金额，在定制化生产、货标分离的背景下，唯数额论导致打击假货不利。如今，包括盗窃罪在内的多个罪名已走向多元化定罪标准，同样，诈骗罪的定罪标准多元化也是互联网时代大势所趋。在立法修改时，应将多次诈骗、受过行政处罚后仍然诈骗、造成其他严重后果等情形，规定为成立诈骗罪。

第二，要用新思维对传统罪名进行客观解释，让传统罪名适应网络犯罪。以抢单、秒单、黄牛软件为例，很多网站为了刺激消费，做限时抢赠品活动。有不法分子专门设计“黑米”等秒单软件，可以自动登录、批量下单、快速抢单。类似情况还有火车票抢票软件、抢微信红包软件等等，不胜枚举。

开发、销售恶意软件的人，构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”。提供恶意程序帮助他人抢单，本质是一种帮助行为；对于使用秒单软件的消费者，本质上是目的行为、实行行为，是否违法？同样，对使用抢票软件抢票并加价出售的黄牛党，使用抢红包软件的微信用户，是否违法？

我认为，对使用恶意软件大量抢赠品的人，在达到一定条件时（如长期大量抢赠品并加价转卖），可以按照破坏生产经营罪定罪（也有可能构成诈骗罪）；这种作弊行为，与使用他人医保卡就医、不符合条件而骗领免费救济券等诈骗行为，并无本质区别。有观点认为，当消费者在网站上抢赠品的时候，企业的生产经营完好无损，没有被“破坏”。这是对“破坏”的误解，法律当中“破坏”不等于“崩溃”。例如，“破坏选举罪”不要求让选举无法进行才能构成犯罪；“破坏”国家统一，只要在抽象上妨碍、影响了国家安全就是犯罪。同理，“破坏生产经营”可以有限度地解释为“妨害生产经营”。再如，黄牛用抢票软件抢票后加价出售的行为，应成立倒卖车票罪。通过对传统罪名的客观解释，可以从源头上治理此类秒单、抢票现象。

第三，对网络犯罪的新罪名要用新思维解读。例如，“帮助信息网络犯罪活动罪”的认定，需要“明知他人利用信息网络实施犯罪”条件。在“爱玛”打码平台案中，打码平台负责打码、注册账户，并不明确知道注册后的账号将被用于某种具体的犯罪（如诈骗、售假）。如何认定打码平台“明知犯罪”，就成为了难题。这需要我们对新罪名按照新思维进行解释：“明知犯罪”中的“犯罪”是要达到定罪程度的“犯罪”，还是只要达到具有构成要件中的行为即可？我认为，只要达到“明知违法”的程度即可。中国法律中的很多违法行为，在西方国家已经是犯罪行为；在一定条件下，可以有限度地把“明知犯罪”解释为“明知违法”，这对于治理打码平台、黑卡洗钱等帮助行为，具有重要价值。

总之，互联网时代要有新思维：一是立法上要推动多元入罪标准，尤其要破除唯数额论的机械性；二是让传统罪名在今天复活，通过客观解释赋予破坏生产经营罪等罪名新生命，应对新型网络犯罪；三是对新网络犯罪罪名按照新思维解读，不能用旧瓶装新酒。唯有如此，刑法才能够为治理网络犯罪发挥应有作用。