原创：初明峰、郑梦圆

北京市浩天信和（济南）律师事务所

编者按：

近期最高院出台的九民纪要关于未能办理登记的不动产抵押合同效力问题予以了明确，同时规定抵押人所应承担的责任范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任范围。本文援引判例是双方当事人事前约定不办登记的情形，对抵押权不能设立双方应知，其合同效力及责任应当按照当处双方的内心真意予以分配和承担。

裁判概述：

债权人与抵押人协商不动产抵押未予以登记，抵押权不能设立，但抵押人由此可转化为保证人，在抵押财产范围内与借款人承担连带责任。依经验法则判断，抵押物价值显然大于债权，在担保方式转换后保证责任并未超出其所提供的担保物的价值，法院对担保方式转换后抵押人的保证责任范围不再予以限定。

案情摘要：

1、1998年8月19日，合作银行与步春华、刘峻瑞三方签订《贷款合同书》：步春华向合作银行借款20万元，刘峻瑞以其名下案涉房产为该笔借款提供抵押。

2、另查明，在本次贷款发生前，步春华曾向合作银行有过一笔贷款（已偿还），也是以刘峻瑞名下案涉房屋进行的抵押（并登记）。

3、合作银行为了减少刘峻瑞的房产抵押登记费用，故同意刘峻瑞提出的继续以房产抵押担保，但不解除原房产上抵押登记的要求。

4、再查明，本次贷款的实际用款人是刘峻瑞，其与步春华约定以步春华的名义贷出该笔款项。

5、步春华无力清偿到期贷款，合作银行诉至法院要求刘峻瑞承担担保责任。

争议焦点：

刘峻瑞是否应当承担担保责任？

法院观点：

《担保法》关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定，系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全，对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律的基本价值所不容的行为，故对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。

根据民法基本原理，法律行为的转换是指原有行为如果具备替代行为的要件，并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行为的外观，而是在尊重当事人的真实意思的基础上，对交易做出新的评价，用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当的行为，以平衡当事人之间的利益。若仅机械适用法律认定本案房产抵押因未登记就不发生任何法律效力，则刘峻瑞不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然有违诚实信用原则。因此，根据本案的实际情况，本院将案涉20万元的抵押担保合同转换为连带责任保证合同。

由于抵押担保是以物的价值为限承担有限责任，而保证则是以保证人的全部责任财产承担无限责任，故在理论上存在着将抵押担保转化为保证担保会增加刘峻瑞责任范围的可能性，但在本案中，该31××36、32××31号房产原先是作为1998年4月9日的25万元贷款的抵押担保，依经验法则判断，该房产的价值显然应该大于25万元，在担保方式转换后刘峻瑞所应承担的20万元本息的保证责任并未超出其所提供的担保物的价值，故本院对担保方式转换后刘峻瑞的保证责任范围不再予以限定。

案例索引：

（2015）民申字第2354号

观点展示：

1、“违约责任”论

（1）最高院民二庭主编的《担保案件审判指导》认为，人民法院若直接判决抵押人对所担保的债务与债务人一起承担连带责任，混淆了合同责任和物权设立之后的担保责任。当然，违约赔偿责任可能高至承担连带责任，但其性质仍是赔偿责任而非担保责任。在仅签订抵押合同时，债权人的预期利益仅为设立抵押权，并不包含实现抵押权的预期利益，因此，如果判决抵押人承担连带责任，即直接判决抵押人承担担保责任，那么赔偿的范围就包括了实现抵押权的利益，这样处理欠妥。

（2）此外，笔者查阅最高院曹士兵法官的著作《中国担保制度与担保方法》，也是支持“违约责任”观点。其认为，抵押合同不是保证合同，其合同本身不具有担保功能，具有担保功能的是抵押权。抵押人违反抵押合同不履行合同义务，可以按照合同法第107条的规定，要求抵押人承担违约赔偿责任。赔偿额的计算，以合同法第113条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”为标准。

（3）此外，广东省高级人民法院在中国银行股份有限公司诉广州荔湾支行、广东正元药业有限公司金融借款合同纠纷判决中支持“违约赔偿”的观点，（2017）粤民终22号：“本院认为合同既已约定由双方共同办理质押登记，因此对没有办理登记双方均有过错。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案质押未办理登记，质权未有效设立，作为质权人的中行荔湾支行丧失的质押权益应视为中行荔湾支行的损失。由于质押人湖南华强公司和质权人中行荔湾支行均有过错，因此，应由双方共同承担损失。质押人湖南华强公司应在质押物湖南成林公司100%股权价值范围内对债务人不能清偿的部分向质权人中行荔湾支行承担二分之一的赔偿责任。中行荔湾支行上诉要求湖南华强公司承担连带清偿责任，本院认为湖南华强公司的责任应为在质押物价值范围内对债务人正元公司不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任，而非连带清偿责任。”

2、“连带责任”论

本文所引用的这两个裁定支持了“连带责任”观点，并且进一步认为，根据民法原理，可将抵押合同转化为保证合同，进而承担连带责任。

3、“第三种声音”：平行责任或并列责任

笔者按著名担保法学者刘保玉教授在山东法院2017年度民事审判培训班上的授课文稿，其认为这种责任应是“担保责任”，责任范围应以担保财产的价值为限，这种责任类似于保证，但又与保证不完全相同。从某个角度观察，这与连带责任很相似，如第三人提供的不动产抵押担保，债权额1000万，担保财产价值也不低于1000万，债权人既可以找债务人清偿，也可以要求第三人以担保财产承担担保责任。就债权人可以向二者任一主张承担清偿责任看来，其与连带责任类似。但《民法总则》对连带责任这种加重责任作了限制，即连带责任由法律规定或者当事人约定。故在该情形中不符合认定连带责任的法理。并且，若认定为连带责任，第三人在对债权人承担担保责任后，能否向债务人追偿？其认为，第三人应当有追偿权，而追偿时不存在债务人与第三人内部的比例责任问题，故其与连带责任又存在区别。若持“违约赔偿责任”观点，则不涉及追偿问题。故对责任的定性与追偿权也有密切关系。究竟是什么责任，其进一步提出，不妨创新一个新的名词来描述这种责任形态：平行责任或并列责任。这种责任的承担情形，在《侵权责任法》和其他有关法律中有很多体现，但没这个名词概括。

实务分析：

关于抵押未登记，抵押人是否承担责任、如何承担责任的问题，本判例引用了理论界的法律行为转换论。最高院认为司法中判断民事法律行为不应拘泥于法律行为的外观，而是在尊重当事人的真实意思的基础上，对交易做出新的评价，用一种适当的行为评价去替换当事人所选择的不适当的行为，以平衡当事人之间的利益。不能教条的适用法律规定否认当事人的内心真意，更不能机械的适用法律规定助长不诚信风气，笔者赞同此观点。

同时最高院在本判例中提出根据经验法则能够明确判断抵押物价值远高于所担保债权的，可以对连带责任不再设定限额。此项做法也值得推广效仿，因为民事判决的目的是评价纷争更是为执行提供依据，判决不仅要考虑严谨，还应考虑执行可操性。判决不应以“理论上存在可能性”为借口将极低概率的事项机械的通过所谓的“严谨语言”将判决主文复杂化，司法中完全可以根据经验法则忽略极低概率事项，简化判决强化执行可操性。本文引用判例值得推荐！

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