□杜文俊 储国睴
随着我国经济建设的推进，由于市场经济参与主体本身的逐利性，以及假冒注册商标的商品（以下或称“侵权商品”）的市场需求，假冒注册商标的行为日益增多，伴随而来的伪劣产品也进入市场。据不完全统计，在本市2012年和2013年办理的200多件侵犯知识产权案中，销售假冒注册商标的商品案有100多件，占接近一半的比例。从这100多件相关案件的调研来看，关于销售假冒注册商标的商品罪主要存在认定与适用等问题。
一、销售行为的认定
通常来说，我们将销售理解为行为人以一定的价格将商品出卖给他人的行为。司法实践中，我们认为应将行为人购买、储存、运输行为评价为假冒注册商标的商品罪的销售行为，即这里的销售行为应包括与销售密切相关的其他行为。理由是：其一，与设置销售假冒注册商标的商品罪的目的相一致。销售假冒注册商标的商品通常是一连串的经营性行为，行为人要销售假冒注册商标的商品，只有与购买、储存、运输相结合才具有存在的可能性，因此应将购买、储存、运输行为评价为本罪的销售行为。其二，与相关司法解释的规定相契合。根据2011年1月施行的最高人民法院等《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第8条规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。这表明司法解释亦认为销售行为不仅包括出卖的行为，而且包括与出卖密切相关的购买、储存等行为。因此，对销售行为应做广义的解释，也就是指出卖行为，以及与出卖行为密切相关的购买、储存、运输等行为。由于出卖指的是商品与货币的交换形式，也即行为人将商品交付相对人，相对人向行为人支付一定的对价。行为人将假冒注册商标的商品用于抵债，其本质为行为人向购买者交付商品，购买者支付的对价为之前其对行为人的债权，因此，行为人用假冒注册商标的商品抵债的，应认定为侵权商品。
销售行为的完成应如何认定，学界存在两种不同的观点。“签订合同说”认为只要买卖双方签订了合同，就认定为销售行为的完成；“交付货物说”认为行为人将商品交由相对人控制，方可认定为销售行为的完成。我们认为，对于销售行为的完成应以交付货物作为判断标准。
首先，从文义层面讲，销售行为的完成，是指行为人已将商品出卖给对方，也即行为人将商品交至对方的控制范围。若仅是签订合同，货物并未交付，难以认定为出卖行为已经完成。
其次，若是认定合同的签订即为销售行为完成会产生罪刑不均衡的结果。司法解释规定，销售金额，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。虽然合同的签订使销售者利益已变得可期待，亦可预料到这部分收入属于应得的违法收入。从法律层面，可认定此时构成既遂，但实际上货物的所有权并未转移，若此时被查获，实际上仍处于存储状态，货物并未完全流出市场，这与货物已经交付产生的社会危害性毕竟不同。若以合同签订认定为销售行为的完成，实际上是将侵权商品的存储的社会危害性和交付状态的社会危害性等同； 司法解释对该商品已销售和尚未销售规定了不同的入罪标准，意在表明该商品处于存储状态和已销售状态的危害性不同，所以销售行为的完成以交付货物作为判断标准符合解释的精神。
二、明知的认定
2004年12月施行的两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条规定，行为人具有下列情形的应认定为“明知”：知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。可是在具体的实践中行为人往往会辩解自己并不明知，又不属于前三种情形，这就要求运用兜底条款来认定行为人的主观意图。
“知道”指的是有明确的证据证明行为人对其销售的商品为假冒注册商标的商品存在认识；“应当知道”通常指根据一定的规则或生活经验认定行为人知道其销售的为假冒注册商标的商品的，就认定行为人存在明知，除非行为人有确切的证据证明其不知道。关于应当知道，更多的是依据经验法则的一种判断，只要依据经验法则推定行为人构成明知即可，至于行为人否认真的明知，则需要行为人提出证据证明自己并不明知，这相当于举证责任的倒置。
至于这些具体的规则或生活经验有哪些，本罪的司法解释并未明确规定，我们可以参照2009年11月最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《洗钱刑案解释》）关于“明知”的第1条规定。本条先对“明知”给出概括性的定义，接着列举了6种具体情形：（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（3）没有正当理由，以明显低于市场价格收购财物的；（4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的。其中有四种情形的规定模式为：没有正当理由+具体的行为方式，这里的第（2）种和第（3）种情形，可以适用于认定销售假冒注册商标的商品罪的明知。
此外，尽管国家工商行政管理总局1994年《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》（以下称《通知》）已经失效，但其规定的关于侵犯商标专用权“明知”的规定值得参考：（1）更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的；（2）同一违法事实受到处罚后重犯的；（3）事先已被警告，而不改正的；（4）有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；（5）在发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的；（6）专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；（7）案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的。
《通知》 规定的前三种情形与《解释》 规定的前三种情形基本相同，第四种情形与《洗钱刑案解释》 规定的第三种情形相同，后三种情形仍具有指导意义。参照《洗钱刑案解释》 和《通知》 的规定，具有以下情形的，可认定为行为人应当知道其销售的为假冒注册商标的商品：（1）没有正当理由，以明显低于市场的价格购买假冒注册商标的商品；（2）没有正当理由，通过非法渠道购买假冒注册商标的商品；（3）没有其他理由，在销售的发票、账册等销售记录中弄虚作假的；（4）没有其他理由，具备专业知识的公司和人员大规模销售假冒注册商标的商品的；（5）没有其他理由，案发后隐匿、销毁有关证据，提供虚假证据的。
三、犯罪数额的认定
根据司法解释的规定可知，销售金额，是指销售侵权商品后所得和应得的全部违法收入； 所得违法收入，是指侵权商品售出后，从购买者处所取得的实际收入； 应得违法收入，是指侵权商品售出后，行为人虽未取得该收入，根据合同约定购买者应当支付的收入。非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，这里销售假冒注册商标的商品属于侵犯知识产权的行为，因此，存储、运输、销售侵权商品的价值当然属于非法经营数额。货值金额，则是指处于尚未销售状态的侵权商品的金额。据此可看出，销售金额适用于侵权商品已销售的情形，货值金额适用于侵权商品尚未销售的情形，非法经营数额则是两种情形都可适用。这里还有几个问题。
1、对于商品标价的认定。实践中往往会出现行为人为了装饰的需要，在侵权商品上所标记的价格与真品的价格相同，但其心理销售价格与真品不同，还未销售即被查获的情况，对此能否以标记计算？我们认为，对此应根据侵权商品的实际价值进行计算，而不能以标价进行计算。标价，指的是销售者在侵权商品或者服务上列出的向消费者表明商品或服务交易的价格。标价具有两个特征：在商品上明确标出和向消费者传递真实的交易价格。这里虽然侵权商品上存在标价，可实际上该标价仅具有装饰功能，并不具有向消费者传递真实交易价格的功能。因此，这个“标价”并没有发挥商品标价的实质意义，不能作为计算货值金额的依据。实务中出现的另一种情况是，行为人销售的侵权商品并不存在标价，但从行为人相关的记录中，能够查明行为人的进货价格与打算销售所获取的利润，可称之为“先前确定的标价”。这种“标价”既没有在商品上明确标出，也不具有向消费者传递交易价格的功能，自然也不能够认定为侵权商品的标价。
2、适用实际销售平均价格的情况。对于未销售侵权商品的货值金额的计算，司法解释并未明确同时存在标价和已查清侵权产品的实际销售平均价格的，应如何选择适用？对此，存在两种不同的处理思路：一是就低原则，比较两种计算的结果，选择有利于被告人的结果； 一是适用已查清侵权商品实际销售平均价格的计算结果。我们认为应当适用已查清侵权商品实际销售平均价格的计算结果。销售假冒注册商标的商品罪属于数额犯，尚未销售侵权商品的标价仅是表明侵权商品的交易价格，至于将来的销售金额，还是存在诸多变数。侵权商品的销售价格已经查清，侵权商品的销售价格若是存在一定的幅度，根据平均价格计算出的结果，能够反映出销售侵权商品犯罪行为的隐蔽性以及量多价低、量少价高的市场交易惯例，也能够较为精确地反映出侵权商品在市场上的销售金额和社会危害性。因此，标价和已查清侵权商品的实际销售平均价格同时存在的，应以查清的已销售侵权商品的实际销售平均价格计算出的结果为准。
3、假冒商品的市场中间价适用规则的区别适用。关于尚未销售的侵权商品不存在标价，且难以查清已销售侵权商品的实际销售平均价格的，司法解释规定以真品的市场中间价计算。在实务工作中，若都以真品的市场中间价计算，人们往往认为这种计算方式对犯罪嫌疑人不公平，这给具体的办案人员带来困惑。对此应如何理解，存在两种不同的思路。一种思路认为，商标权人为培植自己的商标往往会投入大量的钱财和精力，对尚未销售的侵权商品以真品的市场中间价计算，既符合法律规定，又体现为对商标权人利益保护的一种平衡。一种思路则认为，司法解释的规定确实存在不恰当的地方，对于行为人货值金额的计算，应分为两种情况进行认定，在“以假充真”型案件中，应以真品的市场中间价进行计算； 在“以假卖假”型案件中，应以侵权商品的价值作为认定货值金额的依据。
在新的司法解释未出台之前，采取第一种思路处理案件，无可非议。同时我们也要看到，司法解释的规定确实存在值得商榷的地方。在“以假卖假”型案件中，购买者并无购买真品的本意，购买侵权商品看中的是较为低廉的价格，这就不涉及对真品市场份额的挤占。前文提及，犯罪数额是本罪社会危害性的直接反映，不管司法解释援引何种概念表述未销售产品的商品价值，最终适用刑法条文时都必须将所要表达的内容对接到销售金额的概念上来，即与“销售金额”概念所表达的内容在本质上是基本一致的。在“以假卖假”型案件中，尚未销售侵权商品的货值金额，即使依照“行价”全部售出，销售金额可能远低于真品市场中间价。在“以假卖假”案件中，将尚未销售侵权商品的货值金额依照真品的市场中间价计算，夸大了其社会危害性，会造成罪刑的不均衡。因此在“以假卖假”案件中尚未销售侵权商品货值金额的计算，需委托指定的估价机构确定，这样才能真正体现罪责刑的均衡。
（杜文俊系上海社会科学院法学研究所法学博士、副研究员； 储国睴系徐汇区人民检察院检察长）
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