摘自： 最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第84辑
作者：肖峰：最高人民法院民一庭 法官
韩浩：江苏省南京市鼓楼区人民法院民一庭 法官
【理论前沿】 内容提要：最高人民法院于2020年12月29日发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，对建设工程领域涉及的施工合同相关问题进行了梳理和回应。然而，在建设工程施工纠纷案件审理实践中，关于工程价款结算及其优先受偿权领域，仍存在诸多实务争议问题，需要进一步明确、规范。
2020年12月25日，最高人民法院审判委员会第1825次会议通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《施工解释（一）》，自2021年1月1日起施行，同时废止了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称2004年施工解释），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称2018年施工解释）。虽然《施工解释（一）》对照民法典的规定精神，对原有两个司法解释进行了全面梳理、修改，但鉴于建设工程施工纠纷案件法律关系错综复杂，现有法律及相关司法解释难以对实践中层出不穷的新问题、疑难问题作全面、具体性的规定。本文也仅针对建设工程施工合同纠纷案件中涉及建设工程价款结算及其优先受偿权的几个常见问题结合审判实务体会展开讨论并提出个人倾向意见。
一、关于建设工程合同纠纷案件的管辖问题
司法实务中，解决建设工程合同纠纷案件的首要问题是如何确定案件的管辖法院。管辖问题应属于民事程序法解决的问题，最高人民法院出台的《施工解释（一）》未予涉及。但司法实务中关于管辖的确定仍存在较大的分歧，影响了法律的统一适用。
（一）建设工程勘察合同、设计合同纠纷的管辖确定
民事诉讼法第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。同时，在最高人民法院第二次修正的《民事案件案由规定》中，建设工程合同纠纷（115）为三级案由，下属四级案由为：（1）建设工程勘察合同纠纷；（2）建设工程设计合同纠纷；（3）建设工程施工合同纠纷；（4）建设工程价款优先受偿权纠纷；（5）建设工程分包合同纠纷；（6）建设工程监理合同纠纷；（7）装饰装修合同纠纷；（8）铁路修建合同纠纷；（9）农村建房施工合同纠纷。在确定上述案由管辖时，首先，对于建设工程施工合同纠纷，由于一般会涉及建设工程造价、质量、修复费用等司法鉴定以及民工工资等群体性纠纷，为便于案件的审理与执行，一般由建设工程所在地法院管辖。对此，已经在司法实践中形成共识。2020年修正的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。对于建设工程合同纠纷案由项下其他四级案由，最高人民法院认为，由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第四级案由即“建设工程施工合同纠纷”，而应当包括该项下的与建设工程施工相关的案件：“（3）建设工程施工合同纠纷；（4）建设工程价款优先受偿权纠纷；（5）建设工程分包合同纠纷；（6）建设工程监理合同纠纷；（7）装饰装修合同纠纷；（8）铁路修建合同纠纷；（9）农村建房施工合同纠纷。”此后，最高人民法院在审理案件过程中亦是明确肯定上述观点。关于建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷是否适用专属管辖的问题，司法实践中各地法院尚未形成一致认识。北京、上海、深圳等地人民法院多倾向于认为，该二类合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷，且往往不涉及工程造价评估、质量鉴定、优先受偿权、执行拍卖等内容，应不适用专属管辖的规定。笔者以为，建设工程勘察合同履行中，勘察人一般需要到项目现场进行勘察作业，尤其是涉及桥涵、公路等建设工程，勘察人需要花费较高的现场工作成本。而且，根据2016年《建设工程勘察合同（示范文本）》勘察范围包括岩土工程勘察、水文地质勘察（含凿井）、工程测量、工程物探等。如果双方对工程勘察成果质量有争议时，由双方同意的第三方机构鉴定。由于工程勘察合同履行主要与工程现场情况有关，而勘察成果质量争议又可能涉及现场鉴定，故建设工程勘察合同纠纷宜应当适用专属管辖；而建设工程设计合同中设计人主要合同义务是在其单位完成的设计工作，基本不涉及现场查看和鉴定的问题，故该类合同纠纷可适用一般管辖原则确定管辖法院。
（二）基于建设工程施工合同纠纷提起的代位权纠纷的管辖确定
根据民法典的规定，代位权是因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，这里的管辖规定应当理解为特殊地域管辖，而在确定具体案件的管辖时，应当优先适用专属管辖的规定，其次是特殊地域管辖，最后是一般地域管辖。当事人基于建设工程施工合同纠纷提起代位权诉讼，仍须对债务人与次债务人之间的实体法律关系即建设工程施工合同纠纷进行审理查明，故仍应按照民事诉讼法第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，优先适用专属管辖的规定，由建设工程所在地人民法院专属管辖。
（三）实际施工人与承包人或者发包人与承包人存在仲裁条款的管辖确定
实际施工人与承包人或者发包人与承包人之间的有效仲裁条款，系依据法律规定合意排除法院管辖、限制自身诉权的意思自治行为。该仲裁协议应遵循合同相对性原则，仅在该双方当事人之间产生一定的法律效果即对协议外的第三人不应具有约束力。实际施工人与承包人或者发包人与承包人之间的单一仲裁条款仅在双方之间发生管辖效果，但不能同时排除实际施工人与发包人之间的诉讼管辖，以免实际施工人向发包人主张折价补偿的权利无法实现的法律效果。根据《施工解释（一）》第四十三条的规定，转包或违法分包的实际施工人可“突破合同相对性”，要求发包人在欠付工程款范围内承担相应的折价补偿给付责任。当发包人与承包人存在仲裁条款时，实际施工人向发包人主张欠付工程款系基于法律的直接规定，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。当实际施工人与承包人之间的协议如存在仲裁条款时，根据民法典第五百零七条的规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力，一般应认定该仲裁条款有效。在此情形下，实际施工人向承包人主张折价补偿款时，应受仲裁条款的约束，不能直接向法院提起诉讼。至于实际施工人以发包人为被告起诉则不受该仲裁条款影响。
（四）与建设工程施工合同纠纷有关的其他情形
第一，司法实践中，部分承包人、实际施工人为尽快取得工程款等权利，往往选择将对发包人或者总承包单位享有的工程款等债权转让给第三人。当债权转让后，第三人作为债权受让人与债务人因债务履行发生的纠纷，因债权转让的后果仅是建设工程施工合同权利主体发生变更，并不影响案件的法律关系性质认定，故仍应由建设工程所在地的人民法院专属管辖。
第二，依前所述，建设工程施工合同纠纷应当适用专属管辖，但是在处理建设工程施工合同纠纷的管辖时，既可能存在涉及工程款、工期、工程质量等双方在建设工程施工过程中产生的争议，也可能存在涉及尚未开工建设即引发的建设工程施工合同纠纷。在处理此类纠纷时，笔者以为，民事诉讼法及其司法解释已经明确规定了建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，并未将此类案件的纠纷进行施工前、施工中、竣工后等时段划分。故为方便案件事实的审理查明，双方签订建设工程施工合同后，即使建设工程尚未开工或者涉案建设工程事实上最终并非由一方诉讼当事人所承建，只要双方签订的建设工程施工合同所涉的建设工程是客观存在的，也宜将此类纠纷适用专属管辖。
第三，如发包人与承包人之间已经就工程价款达成有效的结算协议，双方就结算协议履行发生争议的，由于结算协议一般都是以之前的建设工程施工合同为基础而签订，结算协议纠纷的处理也往往会涉及建设工程施工合同的履行事宜，故应当适用专属管辖。需要注意的是，上述尚未开工建设或达成结算协议后引发的纠纷情形也适用于除建设工程设计合同外的其他建设工程合同纠纷案由。
第四，根据《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》（法释〔2012〕10号）第三条第六项的规定，铁路运输法院管辖与铁路及其附属设施的建设工程有关的合同纠纷，故铁路修建合同纠纷属于专属管辖中的专门管辖。需要特别说明的是，如原铁路运输法院被撤销的，以江苏地区为例，根据《江苏省高级人民法院关于转发〈最高人民法院关于调整原南京铁路运输法院涉铁路案件管辖权的批复〉的通知》（苏高法电〔2019〕877号）载明的内容，原南京铁路运输法院涉铁路案件由江苏省南京市鼓楼区人民法院管辖，二审法院为江苏省南京市中级人民法院，故此类铁路修建合同纠纷应优先适用上述规定。
二、关于工程价款结算问题
工程价款结算问题是建设工程施工合同纠纷案件中最常见的争议焦点，而其中合同效力问题又直接影响到工程价款结算依据的认定，实务中对此争议较大，这里有几个问题需要进一步研究分析。
（一）无效建设工程施工合同中的折价补偿问题
合同无效是国家对法律行为最为强烈的否定性评价，合同无效自始没有法律约束力，即自合同缔结之初无效，未履行的合同不必履行，已经履行的合同负返还义务或赔偿义务。根据《施工解释（一）》第一条和第三条的规定，存在以下情形之一的，应当认定建设工程施工合同无效；（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）转包、违法分包建设工程的；（5）起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的。民法典第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”具体到建设工程施工合同领域，由于在实际履行无效建设工程施工合同过程中，承包人付出的人力、物资等已经物化到建设工程之中，如采取返还财产方式显然不可取。为此，关于施工合同无效工程价款结算处理问题，2004年施工解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对该条的适用，实务中存在以下疑问：一是该条规定实际上将无效合同有效化处理，违反基本法理；二是无效建设工程施工合同中哪些条款可以参照适用不明确；三是该条并未明确发包人是否有权主张适用该条抗辩承包人。就所谓无效合同有效化问题，应当指出，合同违法无效后应对当事人的返还请求及损害赔偿请求加以衡量，避免当事人无规制的获益返还，鼓励当事人背信的效果，就无效建设工程施工合同而言，由于一般情况下，按建设工程定额标准计算工程价款金额远高于通过竞争性报价签订合同确定的工程价款金额，故为避免诱导承包人恶意主张合同无效，谋取比有效合同更多的利益，该条规定参照合同约定支付工程价款”。民法典第七百九十条第一款以该条表述为基础规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。随后出台的《施工解释（一）》第二十四条承继了民法典该条的规定精神。上述变化回应了司法审判中的实务问题：一是将“参照合同约定支付工程价款”改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，该规定承继了民法典第一百五十七条的处理原则，即不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，将“支付工程价款”改为“折价补偿”可以指明法律依据，消除无效合同有效化的误解；二是当事人有权参照的合同条款仅限于与工程价款有关的条款，反之与工程价款无美的条款不应作为适用依据。在评判工程价款条款时，应当结合民法典第一百五十七条的规定理解，该条前半部分系关于合同无效后的折价补偿条款，后半部分属于因合同无效后产生的缔约过失责任。具体言之，民法典第七百九十三条规定的是折价补偿条款，解决的是承包人对建设工程投入返还不能的补偿问题，故折价补偿范围应仅限于工程价款计价相关条款，不宜作扩大性解释。三是合同无效后产生的缔约过失责任，则有《施工解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”相对应。四是发包人也可以请求参照合同折价补偿。根据对等原则，发包人也应有权抗辩要求参照合同约定折价补偿，故民法典第七百九十三条第一款将2004年施工解释第二条规定的“承包人请求参照合同”修改为“可以参照合同”，删除了“承包人”这一主体限制。这也纠正了司法实践中认为只有承包人才有权参照合同约定主张工程款的狭隘理解。
（二）无效合同约定的管理费处理问题
根据《工程造价术语标准》（GB/T50875一2013）的规定，管理费是指施工企业为组织施工生产和经营管理所发生的费用。一般而言，对有效合同约定的管理费认定和收取没有争议，但是对无效合同约定的管理费如何认定，实践中做法并不统一。在转包、违法分包情形下，转包人、违法分包人通过“倒卖”工程赚取工程差价，故这种情形下约定的管理费实质为转包或违法分包中工程价款的下浮或让利条款，属于建设工程施工合同中的工程价款条款，不宜再认定为管理费性质，可以按照上述折价补偿条款予以处理。在借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程情形下，允许他人以本企业的名义承揽工程的一方通常会以内部承包费、管理费等名义收取另一方相应费用。该行为类似于施工资质违法租赁法律关系，所谓的管理费即施工资质或其他特许资格的违法租金，而非一般意义上的合法管理费。由于该种利用国家授权的资质或资格进行非法牟利的行为恶意规避市场监管、严重扰乱了建筑市场秩序，危及社会公共利益，故基于该行为产生的所谓管理费本质上为不法原因给付。关于借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程情形下的管理费争议，实务中主要存在以下情形： 第一，主张返还出借资质人已经收取的管理费。对此，有观点认为，应当按照不当得利处理，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益，既然施工合同无效，出借资质人取得的管理费无法律及合同依据，当事人当然有权主张返还，如最高人民法院（2016）民申2762号民事裁定书认为，施工合同因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于转包人收取管理费的约定亦无效，故转包人通过转包行为谋取的管理费应返还给实际施工人，最高人民法院（2014）民抗字第10号民事判决书亦持相同观点；也有观点认为，管理费属于违法所得，但当事人亦不能从其违法行为中获得利益，当事人主张的只能是其合法所有的财产，如最高人民法院（2017）民申2327号民事裁定书、（2018）民申5532号民事裁定书持此观点。笔者赞同后一种观点，由于出借资质导致合同无效双方都存在过错，且管理费具有不法性，对于违法所得任何人都不得主张权利，当事人主张返还管理费，本质上是将违法所得从一方转移到另一方，不应予以支持，对此司法审判实践中逐渐形成共识。 第二，主张尚未收取的管理费。出借资质人主张参照合同约定支付管理费的，有观点认为应当参照合同约定，结合合同履行情况、行业惯例中此类合同管理费的一般计价方法等予以处理。但是笔者以为，依前逻辑，如支持此类管理费，易形成负面激励效果，扰乱建筑市场，不利于打击此类挂靠违法行为，故也应当驳回当事人的诉讼请求。至于对该违法所得能否由法院收缴的问题，2004年施工解释第四条曾规定：“承包人非法转包违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定。收缴当事人已经取得的非法所得。”在司法处理操作中，对于管理费人民法院可以依法予以收缴，但是由于收缴非法所得为属于司法机关直接剥夺民事主体财产的权力，带有明显的惩罚性质和公法色彩，故民法典已经删除了民法通则第一百三十四条关于收缴财产作为无效法律行为后果的规定，同时新出台的《施工解释（一）》也未吸纳原有的收缴规定。笔者以为，对于此类问题的处理属于其他机关组织的职权范畴，在其未作出收缴处罚决定前，是否应予收缴以及收缴数额均不确定。人民法院可考虑参考住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十四条的规定，将违法线索移交行政机关并建议由行政机关将管理费予以收缴，以平衡、修复民事法律关系，防止无效合同的当事人获得额外利益。
（三）结算协议的效力认定问题
结算协议是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算达成的协议。一般而言，结算协议是以建设工程施工合同约定为主要结算依据。实务中，关于结算协议效力与建设工程施工合同效力的关系问题存在争议：一种观点认为，结算协议系依据建设工程施工合同形成的结算和清理条款，两者系主从合同关系，主合同无效，从合同相应无效；也有观点认为，结算协议是与施工合同相互联系但彼此独立的协议，由于结算协议具有自身的独立性，并非建设工程施工合同的结算和清理条款，其应被视为独立协议。笔者原则赞成后一种观点，从财政部、原建设部制定的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定来看，结算协议是发包人与承包人按照或参照建设工程施工合同约定确认工程价款数额、给付方式、时间等内容，是履行建设工程施工合同权利义务的行为和表现，故两者具有密切的联系；与此同时，结算协议又是建设工程施工合同履行完毕后双方就工程价款结算达成的意思自治，具有一定的独立性，系双方真实的意思表示。当事人对自身权利的处分，如不存在民法典关于民事法律行为无效的情形，应当尊重，故建设工程施工合同是否有效并不必然影响结算协议的效力。值得注意的是，对于招标的建设工程，当事人以结算协议不符合有效中标合同约定主张结算协议无效的情形，有观点认为，结算协议是双方就工程价款结算达成的意思自治，系双方真实的意思表示。当事人对自身权利的处分，也应予尊重。故不能支持此种情形下，结算协议无效的主张笔者认为，在结算协议并非依据中标合同约定达成的情形下，仍认定结算协议合法有效，值得商榷。理由在于，《施工解释（一）》第二条已经规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。之所以此处不再支持参照另行签订的合同折价补偿，主要是为维护建筑市场与招标投标管理秩序，保护其他投标人公平竞争权益、杜绝规避招投标的违法行为。故为了遏制“低价中标、高价结算”的顽疾，对于“白合同”即中标合同之后变更实质性内容的“黑合同”的效力应当予以否定，进而也不能参照该“黑合同”进行结算。人民法院应当依据民法典等法律、行政法规关于合同无效或可撤销的规定，重点审查发承包双方的结算协议是否存在恶意串通损害他人合法权益等无效或可撤销的情形，综合认定结算协议效力。
（四）行政审计的性质认定问题
在建设工程施工领域，行政审计是审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督的活动。该审计活动仅是对建设单位的监督行为，并不当然决定建设单位和承包单位之间工程价款结算。2017年6月5日，全国人大常委会法工委在回复中国建筑业协会作出的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）中，明确：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”各地相关条例或办法也相继删除或修正了相关内容，明确不能强制要求以审计结果作为建设项目竣工结算依据。同时，根据国务院出台的《保障中小企业款项支付条例》第十一条之规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以计机关的审计结果作为结位依据，但合同分有约定或者法律、行致法规有规定的除外。但书部分目前并未有法律、行政法规的特别规定。此行政审计应当视为工程价款结算的一种方式，除非建设工程施工合同明确约定以行政市计，财政评审作为工程价款结算依据，建设单位不得以行政审计、财政评审结算工程价款。在实践中，由于行政审计、财政评审审批流程繁多、耗时久，审计或财政评审机构未能按照发承包双方约定的期限出具审计意见或者在合理期限内未出具意见或者审计、财政评审机构明确表示无法进行审计，可能导致发承包双方长时间无法形成结算文件。此时，继续等待审计结果对承包人而言相对不公平，如承包人就工程价款结算事项申请司法鉴定的，为避免双方当事人长时间处于纠纷、不确定状态，人民法院可以准许当事人的司法鉴定申请，但是人民法院启动司法鉴定前，应当与审计、财政评审机构沟通确认未出具审计意见的具体原因。如果在司法鉴定过程中审计、财政评审机构出具审计意见的，由于人民法院已经启动司法鉴定，应当视为双方已经达成变更结算依据的意思表示，即以司法鉴定意见作为新的结算依据，此时应当继续进行司法鉴定。但是如果双方当事人都愿意接受该审计意见的，从节约诉讼资源、提高诉讼效率角度而言，可以予以支持。
（五）合同无效情形下工程质量保证金返还问题
工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的质量问题进行维修的资金。关于工程质量保证金的法律性质，一般认为，工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修。作为担保承包人对建设工程缺陷进行维修的工具之一，建设工程发承包实务中并非必须采用工程质量保证金的方式。就现有规定而言，至少可以通过银行保函、缴纳履约保证金、工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式替代。换言之，是否采用从工程款中扣留工程质量保证金的保证方式，完全取决于合同当事人的约定，并非立法强制性规定。进而，工程质量保证金从工程款中扣留也只是将本应作为工程款支付给承包人的款项，转变为承包人应交给发包人的工程质量保证金。故工程质量保证金虽从工程款中扣留，但究其性质并非工程款。在合同有效情形下，关于工程质量保证金返还问题发包人与承包人应当按照《施工解释（一）》第十七条的规定处理。实务中，经常出现当建设工程施工合同被认定为无效时，承包人主张发包人支付包括工程质量保证金在内的工程款时，发包人抗辩该工程质量保证金尚未届期应予扣留的情形。对此，有不同观点：
第一种观点认为，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，不应以合同效力为认定前提，且质保金的约定属于结算条款范畴，应当予以相应扣留。
第二种观点认为，发包人从工程款中扣留工程质量保修金的依据是建设工程施工合同的约定。如前所述，在施工合同无效情形下，关于工程价款的支付时间、支付进度、下浮率等与工程价款有关的条款均应当参照适用，由于工程质量保证金属于承包人工程款的一部分，对于该工程质量保证金的返还问题仍应参照合同约定执行。而且，如支持承包人关于工程质量保证金返还的诉讼请求，则承包人可在原合同约定的质保期届满前主张包括工程质量保证金在内的全部工程款，产生的法律后果是承包人取得了比合同有效时更多的利益，尤其是在因承包人原因导致合同无效的情形下，承包人相反因违法行为而获利，变相鼓励了承包人追求合同无效的法律后果，显然有违公平。
第三种观点认为，施工合同无效，质保金条款并非合同的结算和清理条款，不应认定为有效，发包人应当予以返还，如建设工程在质保期间出现质量维修问题，发包人可依法另行主张权利。 笔者在参与办理的案件中都采第三种观点。理由在于，首先，立法并未强制规定发包人收取工程质量保证金。工程质量保证金的作用就是担保承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的质量问题进行维修。从其作用角度，至少当事人还可以选择银行保函、缴纳履约保证金、工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式替代。其次，建设工程施工合同无效是包括工程质量保证金条款在内所有条款整体无效。既然承包人向发包人交纳工程质量保证金并非法定义务，那么发包人基于约定取得的工程质量保证金，也应该因约定无效而缺乏继续保留的依据。再次，建设工程施工合同无效，承包人有权要求参照合同约定折价补偿，而发包人再以工程质量保证金的名义扣留折价补偿款缺乏依据。最后，承包人基于建设工程施工合同无效，得到折价补偿后，表面上承包人因没被发包人扣留工程款而比该合同有效时得到更多。但即便发包人扣留该工程质量保证金，在缺陷责任期满后，如无工程质量问题，发包人仍要将工程质量保证金退还给承包人。故不存在所谓承包人因建设工程施工合同无效而额外获益的问题。最后，即便建设工程施工合同没有工程质量保证金的约定，如果建设工程在缺陷责任期内出现质量问题，发包人仍可依法要求承包人维修或承担维修费用。
三、关于建设工程质量问题
建设工程质量不仅关乎承包人能否向发包人主张工程价款，更重要的是质量是否合格直接关系到社会公共利益，故在处理建设工程质量纠纷时应当慎重把握司法裁判尺度。实务中，涉及建设工程质量的争议主要表现为：建设工程质量合格标准及其相应法律后果等。
（一）建设工程质量合格的判断标准
建设工程可以分为已竣工的建设工程和未竣工的建设工程，在判断建设工程质量是否合格的问题时，不同状态的建设工程判断标准不尽相同。关于已竣工的建设工程，根据住房和城市建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的规定，工程竣工验收是指工程完工后施工单位向建设单位提交工程竣工报告，建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位进行竣工验收的行为，工程竣工验收合格后，建设单位应当提出工程竣工验收报告。竣工工程验收合格意味着建设工程质量合格，承包人已经按照合同约定完成了质量合格的建设工程成果。因此，对于已竣工的建设工程一般以竣工验收文件作为认定建设工程质量合格的依据。然而实践中，经常出现建设工程竣工后发包人为尽快将建设工程投入使用，在建设工程未进行验收的情形下即擅自使用工程的情形。对此，《施工解释（一）》第十四条规定，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。这里潜在含义是擅自使用的过错应当归责于发包人，故对发包人作不利推定，推定发包人己认可该擅自使用部分验收合格；但是地基基础工程和主体结构直接决定建设工程质量，涉及公共安全，也是承包人最基本的合同义务，故对地基基础工程和主休结构承包人应当在建设工程的合理使用寿命内承质量责任。实务中还存在擅自使用后，又组织对擅自使用部分进行竣工验收，结果验收不合格情形。此时，该如何判断擅自使用部分工程的质量？一种观点认为，仍应以《施工解释（一）》第十四条规定为依据，认定该部分质量为合格；另一种观点则认为，在没有组织工程竣工验收的情形下，对有过错的发包人作出上述不利推定是可以的，但如果已经组织竣工验收，并得出不合格结论那么就应尊重事实，以竣工验收为准。笔者以为，原则上应以竣工验收为准，除非承包人有证据证明该竣工验收不合格是因发包人擅自使用建设工程所致。
关于未竣工的建设工程，如何判断已完工程质量是否合格问题，根据建设工程的施工工序要求，需要对隐蔽工程、分部分项工程进行节点验收。因此，对于已完建设工程部分的质量判断可以依据上述节点验收文件予以判断。如承包人提供隐蔽工程验收以及分部分项工程验收资料，可以认定对应的已完工程质量合格。如发包人未对已完工程进行验收的，可以区分发包人是否将剩余工程发包给其他承包人施工判断：发包人发包剩余工程的，其发包行为与擅自使用行为相当，应推定已完工程质量合格。此时，应当由发包人承担已完建设工程质量不合格的举证责任。例如，已经委托咨询机构出具质量不合格的咨询意见或他人修复的相关证据材料等；如发包人尚未发包剩余工程的，则仍应当由承包人承担已完工程质量合格的证明责任。
（二）建设工程质量验收合格的法律后果
这里的建设工程质量验收合格包括经过竣工验收的建设工程，也包括未经竣工验收擅自使用的建设工程。如前所述，建设工程竣工验收合格应当认定建设工程质量合格，发包人无权就建设工程质量问题再向承包人主张违约责任。但同时根据《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程竣工验收后，承包人在保修范围和保修期限内履行质量保修义务。故，通说认为，建设工程质量合格应当以通过竣工验收程序为分界点，在竣工验收合格之前，承包人的施工质量是否符合合同约定处于不确定状态，承包人仍应承担建设工程质量合格的合同义务；在竣工验收合格后，承包人施工的工程质量合格且得到发包人的确认，承包人即已完成合同的主要义务，但是仍应根据法律规定承担质量保修期内发生质量问题时的保修义务。需要进一步说明的是，建设工程质量验收合格后如发现质量问题时的处理问题。建设工程竣工验收合格后发现的质量问题既有可能是验收合格后在保修期内发生的质量问题，也有可能是承包人施工过程中产生的质量问题。对于前者实务中一般没有争议，承包人应当按照规定承担相应的质量保修义务。对于后者主要存在三种观点：
一是绝对效力说，在竣工验收合格后建设工程应当认定为质量合格，承包人不再承担质量违约责任，即使发包人提供初步证据证明了建设工程存在明显质量问题，如果是未涉及地基基础工程和主体结构的其他质量问题，发包人也无权向承包人就施工过程中的质量问题主张权利，在司法实务中应当驳回发包人的诉讼请求。
二是相对效力说，竣工验收文件并不当然免除了承包人施工中的质量责任，在发包人提供初步证据证明建设工程存在严重质量问题时，承包人应当承担质量责任。
三是可撤销说，竣工验收合格文件系发承包双方就工程质量合格而形成的合意，同时发包人签订该文件的本意也是相信建设工程不存在明显质量问题，如建设工程客观上存在明显质量问题，且存在重大误解或者欺诈等情形，发包人有权主张予以撤销，但在竣工验收合格文件被撤销前，仍应视为建设工程质量合格，但是由于竣工验收文件往往涉及五方验收主体，实践中可操作性不强。
以上三种处理思路表明承包人承担的质量违约责任和质量保修责任界限并非绝对明确，建设工程竣工验收合格也并非决定性地撇清了承包人的质量责任。笔者以为，建设工程竣工验收合格包括发包人未经竣工验收擅自使用的情形，表明发包人对建设工程质量合格予以确定，从肯定验收行为的既定事实效力和验收行为的法律效力角度而言，人民法院不宜轻易否定工程验收合格证明文件的效力。如确因承包人未按约施工、偷工减料等原因导致工程客观上存在明显的质量问题时，如驳回发包人的诉讼请求，将面临权利无法救济的损害，造成发包人与承包人之间利益严重失衡。对此，在相对效力说的基础上，有观点认为将上述质量问题认定为承包人的保修责任，依据质量保修关系予以处理，但是该处理思路的法律依据有待进一步论证。
四、关于实际施工人权利救济问题
（一）借用资质、转包、违法分包的实际施工人主张权利的内在逻辑
1.借用资质的实际施工人权利主张
在认定借用资质的实际施工人权利救济时，通说认为借用资质的实际施工人不能直接依据《施工解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利。理由在于，从该条文义解释而言，其只列举了转包人、违法分包人，并不包括被借用资质人的情形。而且，只有转包人、违法分包人与实际施工人之间存在建设工程施工合同法律关系，而借用资质的实际施工人与被借用资质的人之间并不存在建设工程施工合同法律关系，至于其与发包人之间是否存在事实上的建设工程施工法律关系，则一般需判断发包人是否知晓实际施工人借用他人资质的事实，当发包人不知晓时，根据合同相对性原则和信赖保护原则，各方权利义务应当根据相关合同予以处理，即发包人和借用资质的实际施工人不存在合同关系，借用资质的实际施工人无权向发包人主张欠付工程价款，也无权主张建设工程价款优先受偿权，但借用资质的实际施工人可以基于其与出借资质单位之间的无效协议向出借资质单位主张权利。当发包人知晓实际施工人借用他人资质的事实时，如何认定发包人和实际施工人的法律关系，实务中主要存在通谋虚伪说、委托代理说、事实合同说三种观点：通谋虚伪说认为发包人与借用资质的实际施工人之间形成通谋虚伪行为，但是民法典第一百四十六条关于虚假的意思表示实施的民事法律行为，是以自己名义作出虚伪意思表示为前提，而实际施工人借用他人资质签订合同时，名义上的意思表示主体是出借资质人。发包人明知出借资质人并未向其作出过意思表示，故不应构成通谋虚伪。委托代理关系说认为，实际施工人以出借资质人的名义与发包人实施法律行为。类似无权代理人以本人的名义与第三人实施法律行为。但是与委托代理关系不同，在借用资质情形下依据当事人的约定，法律效果归属于借用资质的实际施工人，而委托代理关系中代理人和本人通常不存在前者的法律效果。事实合同说认为在发包人明知的情形下，说明发包人已知晓其合同相对人为实际施工人，双方围绕建设工程施工合同签订、履行、结算等形成事实上的法律关系，发包人并非想与名义载体即出借资质人实施法律行为，而是以借用资质的实际施工人为法律行为的主体，发包人与借用资质的实际施工人均具有受其意思表示拘束的意思，那么借用资质的实际施工人直接向发包人主张工程价款，一方面并未超越发包人对合同履行及付款对象的信赖预期；另一方面借用资质的实际施工人该请求权基础与承包人对发包人享有的工程价款请求权并无二异，故此时应当肯定借用资质的实际施工人有权根据民法典第一百五十七条的规定向发包人主张折价补偿，笔者赞同此观点。
2.转包人、违法分包人的权利主张
在转包和违法分包情形下，实际施工人有权向合同相对方转包人、违法分包人主张工程价款，自无争议。同时为保护实际施工人的合法权益，《施工解释（一）》第四十三条承继了原来司法解释的规定，肯定转包、违法分包的实际施工人有权突破合同相对性直接向发包人主张在欠付工程款范围内的折价补偿责任。赋予实际施工人特殊诉权，主要系出于保障农民工等建筑工人的生存权益、维护社会稳定等价值取向考虑。因此，在实际适用该条款时应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，查明发包人是否存在欠付事实、欠付金额是否到期等主要事实，在查清上述事实的基础上予以裁判，防止相关主体借此滥用诉权。仍未查明发包人欠付款项具体金额的，如根据现有证据能够证明发包人欠付数额明显大于实际施工人主张的工程价款数额，人民法院可以予以支持，如现有证据无法查明的，应当驳回实际施工人的诉讼请求。
值得进一步研究的是，在层层转包和违法分包情形下，实际施工人能否向与其没有合同关系的前手转包人、违法分包人主张工程款？关于该问题实践中争议颇大，各地审判实践倾向也呈现对立现象。如四川省高级人民法院、河北省高级人民法院等曾出台相关指导文件认为，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人提起的诉讼，原则上应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款，实际施工人无权要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任，最高人民法院在一起建设工程施工合同纠纷案件审理过程亦持上述观点。与之不同的是，江苏省高级人民法院、上海市第一中级人民法院等审判实务中倾向认为，就中间环节的转包人、违法分包人之间的法律关系而言，中间环节的转包人、违法分包人系发包人，实际施工人主张中间环节的转包人、违法分包人在其欠付的工程款范围内承担连带责任，符合最高人民法院相关司法解释的规定，最高人民法院审理的另一起建设工程施工合同纠纷案件中亦是按上述逻辑裁判，该做法有利于一揽子解决纠纷。但笔者认为，《施工解释（一）》第四十三条规定的发包人仅指建设工程的建设单位即业主以及非经营型政府投资项目根据规定实行委托代建的代建单位，并未规定在层层转包、违法分包模式下，与实际施工人没有合同关系的上上手转包人、违法分包人的欠付责任，不应进行概念位移，实际施工人无权要求突破合同相对性向与其没有直接合同关系的转包人或者违法分包人对折价补偿款承担付款责任。民法典第四百六十五条规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。此处的法律应为狭义上全国人大及常委会制定的法律，突破合同相对性要求与实际施工人没有合同关系的转包人与违法分包人承担责任有违法之嫌。以存在两层转包、违法分包关系为例，如发包人已经将工程款全部支付给前手转包人、违法分包人，虽然工程款最终应归属于实际施工人所有，但是前手转包人、违法分包人依据与发包人之间的施工合同约定取得该工程款，不应当认定为不当得利。至于前手转包人、违法分包人与后手转包人、违法分包人之间债权债务属于另一层法律关系，实际施工人仍应当坚持合同相对性，要求与其有合同关系的前手转包人、违法分包人给付工程款，如前手转包人、违法分包人怠于主张到期债权，实际施工人有权以对其造成损害为由提起代位权诉讼。
（二）实际施工人主张执行异议之诉的处理
这里讨论的执行异议之诉主要是指在借用资质、转包、违法分包情形下，出借资质人、转包人、违法分包人的债权人请求执行出借资质人、转包人、违法分包人在发包人处的工程款债权，借用资质、转包、违法分包的施工人以其系实际权利人为由主张排除强制执行。有观点认为，实际施工人有权主张排除强制执行，处理借用资质、转包、违法分包情形的执行异议之诉案件时，应坚持实质审查原则，审理中应当注意不能仅依据权利外观表象即作出裁判，否则将会使执行异议之诉制度目的落空，而且最高人民法院相关司法解释已经明确规定实际施工人有权直接向发包人主张工程款，可以推导出实际施工人系该工程款的真正权利人，其有权排除强制执行。但是另一种观点认为，实际施工人依据最高人民法院相关司法解释突破合同相对性直接向发包人主张工程款是法律在特殊情况下赋予的权利，但该权利的行使应仅限于请求支付工程款领域，而不应扩大到执行异议之诉案件之中。笔者以为，一方面，借用资质、转包、违法分包的施工人身份认定应当仅限于建设工程施工合同纠纷案件中，在案外人执行异议之诉中不宜对实际施工人身份进行认定；另一方面，《施工解释（一）》第四十三条关于合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破，在执行异议之诉中实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张折价补偿款，否则可能涉及发包人向实际施工人和承包人同时承担重复的债务。退一步讲，即便认定发包人应当对实际施工人承担欠付责任，实际施工人对发包人享有的也仅是一般意义上的债权请求权。而且，在发包人未实际支付前，该债权并未特定，实际施工人也不享有足以排除强制执行的民事权益。
五、关于建设工程价款优先受偿权问题
合同法第二百八十六条创设了建设工程价款优先受偿权制度，民法典第八百零七条除个别文字调整外，对该制度予以保留。一般而言，建设工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。司法实践中，关于建设工程价款优先受偿权的行使主体、行使条件、行使时间、行使范围等逐渐形成共识，《施工解释（一）》对上述问题进一步明确。这里将结合司法实务中涉及建设工程价款优先受偿权的几类特殊问题予以分析。最高人民法院（2016）最高法民再149号民事判决书持此观点。 （一）建设工程价款优先受偿权的行使主体 《施工解释（一）》第三十五条将建设工程价款优先受偿权的行使主体限定在与发包人订立建设工程施工合同的承包人，如何界定与发包人订立建设工程施工合同的承包人范围，实践中仍有部分争议。
1.转包、违法分包中的实际施工人、无资质的承包人
从笔者参与2018年施工解释起草、定稿时了解的情况看，各方对实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题分歧较大：一种观点认为，实际施工人是建设工程人、财、物的实际投入者且其主张的工程款也包括应付给建筑工人的工资，故应赋予其建设工程价款优先受偿权；另一种观点（也是笔者观点）则认为，实际施工人都涉及违法施工，故从价值层面应对其作否定评价，进而，对其权利保护不应与合法承包人等同。而当时尚未失效的合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付工程价款”的文义解释也说明适用该条的前提是合同有效。而转包、违法分包中的实际施工人都与其前手之间不存在合法有效的建设工程施工合同，故不能适用该条主张建设工程价款的优先受偿权。最后2018年施工解释第十七条通过“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”的表示实际采纳了第二种观点。需要补充说明的是，该条中的承包人也不包括没有相应建设工程施工资质但与发包人签订了建设工程施工合同的承包人，理由同上，不再赘述。由于民法典第七百九十三条和第八百零七条体系解释可以印证上述观点，故《施工解释（一）》第三十五条沿袭了2018年施工解释第十七条的规定。
2.勘察人、设计人
建设工程的勘察、设计主体一般直接与发包人订立建设工程合同，但是实践中一般认为勘察人、设计主体不享有工程价款优先受偿权，只有建设工程的施工人才可能享有工程价款优先受偿权，如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十六条规定，装饰装修工程承包人主张工程款优先受偿权，可予支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。因为工程价款优先受偿权设立的初衷是为了确实解决拖欠工程款的问题，保护施工人所代表的广大农民工等弱势群体的生存利益。从行业特点而言，勘察、设计主体所从事的勘察、设计工作一般为具有技术性的智力劳动，且其可以通过拒绝交付智力成果的方式进行私力救济，故其没有必要通过工程价款优先受偿权方式加以特别保护。故《施工解释（一）》第三十五条对民法典第八百零七条（合同法第二百八十六条）的“承包人”进行了限缩解释，仅特指与发包人订立建设工程施工合同的施工人，而不包括勘察、设计主体。需要进一步讨论的是，在工程总承包模式下，工程总承包人同时担任设计主体及施工主体角色，工程总承包人是否当然具备建设工程价款优先受偿权的行使主体资格？笔者以为，在工程总承包模式下工程总承包人与发包人签订工程总承包合同，承包工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段任务，因此工程总承包人属于法律及司法解释规定的承包人范围，有权主张建设工程价款优先受偿权。值得注意的是，根据住房和城乡建设部、国家发展改革委制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定，工程总承包单位可以由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体，设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利，联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。在联合体总承包模式下，设计单位并未实际从事项目施工工作，理应排除在优先受偿权行使主体范围之外。如支持设计单位单独主张优先受偿权，则可能引发后续设计单位拿到工程款后与施工单位内部就工程款分配的纠纷。如果最终施工单位无法实际受领应得工程价款，则优先受偿权的价值目的可能无法实现。
3.装饰装修工程承包人
与一般的建设工程不同的是，装饰装修工程是在现存建筑物上进行的工作，关于装饰装修工程承包人是否享有建设工程价款优先受偿权，《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十条规定的优先受偿权的函复》明确肯定装修装饰工程属于建设工程，可以适用于优先受偿权的规定，但是装修装饰工程发包人不是建筑物所有权人的除外，2018年施工解释第十八条对此问题的态度并无变动。当发包人不是建筑物所有权人时，承包人是否当然不享有建设工程价款优先受偿权？有观点认为，发包人对建筑物不享有处分权利，发包人的债权人当然也不享有对该建筑物的任何权利，如再将该建筑物纳入装饰装修工程承包人的优先受偿权范围，不仅无依据地扩大了承包人的债权受偿范围，而且也侵犯了该建筑物的其所有权人及在该建筑物设定其他担保物权的权利人的合法权益，明显有失偏颇。但是，在司法适用过程中，笔者发现，虽然装饰装修工程一般依附于已经完成或基本完成的建筑物之上，但是装修装修工程的附着性特点并不意味着装修装修工程不具备独立价值，当装饰装修工程发包人不是该建筑物所有权人时，仍应当进一步判断装饰装修工程客观上能否单独折价或拍卖，如装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人享有优先受偿权，《施工解释（一）》第三十七条亦采纳了上述观点，关于具备折价或拍卖条件的判断标准和司法操作，可以参考《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》关于区分装饰装修物是否形成附合的规定处理。
4.工程价款债权受让人
建设工程价款优先受偿权系法定优先权，具有从属性，其功能是担保工程价款债权能够得到优先清偿，最终保障建筑工人的基本利益。一种观点认为，建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。然而，优先受偿权是一种类似于担保物权的优先性、从属性权利，且该主债权未见有人身属性，故无论从建设工程价款优先受偿权的性质还是为保障农民工等建筑工人生存权益这一设立目的，均不能得出建设工程价款优先受偿权具有身份属性的逻辑。而在实践中债权受让人也往往正是基于债权具备法定优先权这一“优秀品质”才使得其愿意支付“对价”取得该债权，故承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权应当随之转让，债权受让人享有优先受偿权的主体资格。
（二）建设工程价款优先受偿权的行使方式
建设工程价款优先受偿权是对建设工程折价、拍卖所得价款优先受偿的法定权利，对于该法定权利的实现是否必须通过诉讼或者仲裁等公权力或准公权力介入方式确定，司法实践中存在很大的争议。 首先，承包人可以通过诉讼或者仲裁等公权力或准公权力介入方式行使建设工程价款优先受偿权，实务中需要注意两点：一是由于建设工程价款优先受偿权打破了抵押权人、普通债权人的债权受偿顺位，涉及发包人的其他债权人特别是银行等抵押权人的切身利益，为切实防范虚假诉讼，避免损害第三人合法权益，人民法院在出具判决书、调解文件前或者仲裁机构出具裁决书前应当对当事人行使建设工程价款优先受偿权是否符合法律规定的条件（行使主体、期限、范围等）进行审查，不符合条件的，不予确认。特别是在建设工程价款优先受偿权行使期限的问题上，要注意到《施工解释（一）》第四十一条对行使期限的特别规定：1.应当在合理期限内行使；2.最长不得超过18个月；3.期限起点为发包人应当给付建设工程价款之日。二是在同一财产上抵押权与建设工程优先受偿权同时存在时，建设工程价款优先受偿权有效与否，以及范围大小，对于抵押权人具有法律上的利害关系，故抵押权人有证据证明建设工程价款优先受偿权的确权文书确有错误时，有权提起第三人撤销之诉，以保护发包人及其他绩权人的合法权益。对此，最高人民法院第150号指导案例“中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋业有限公司第三人撤销之诉案”的裁判要点也明确，建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实现因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。 其次，当事人通过发函或者协议折价方式行使建设工程价款优先受偿权的，司法实务中仍未达成共识，肯定说观点认为，最高人民法院在《建设工程款优先受偿权适用法律的复函》[（2007）执他字第11号]中明确答复广东省高级人民法院，“建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另行予以明示”，承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，该法定权利不需要经法院确认即享有，而且从减轻当事人讼累、节约司法资源角度考虑，在不违反法律禁止性规定的前提下肯定发函或者协议折价方式行使建设工程价款优先受偿权，也有利于纠纷的及时解决。否定说观点认为，建设工程价款优先受偿权不仅涉及发包人与承包人之间的利益，还可能涉及发包人的其他债权人的合法权益，为了保障交易安全和交易秩序，其行使方式应以公权力介入为宜。笔者以为，建设工程价款优先受偿权的行使并不仅限于诉讼方式，还可以通过与发包人协商折价的方式行使，只要承包人并非怠于行使工程价款优先受偿权，原则上都应予保护，将优先受偿权的行使方式限定为诉讼方式，也与立法本意不符。同时，民法典第八百零七条并未排除承包人通过特别程序予以行使，承包人工程款债权确定的，也可以申请人民法院对该工程依法拍卖，其建设工程的价款债权可就该工程拍卖的价款优先受偿，其具体的行使程序可以考虑准用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2020）20号）第三百七十二条关于担保物权实现程序的规定，因建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，具有担保工程款债权实现的特定功能，通过特别程序实现优先受偿权并无不妥，这也与民法典第八百零七条的立法本意并不相悖。实践中，承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。承包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，可以参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当申请人民法院依法将该工程予以拍卖，承包人不得委托拍卖公司或者自行将工程予以拍卖。
（完）
特别说明：
非作者创作，摘自： 最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第84辑
作者：肖峰：最高人民法院民一庭 法官
韩浩：江苏省南京市鼓楼区人民法院民一庭 法官
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