作者：广东省医学会医事法学分会 宋儒亮 程东海 魏巍 贺芳 李强 刘芳 宋立志（本期编辑：程东海 魏巍）
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各方意见
医方代表
贺芳（广州医科大学附属第三医院产科副主任医师）
新生儿先天性会厌囊肿是一种少见而危重的胚胎性疾病，1881年Abercrombic首先命名本病。国内渐有报道。新生儿多伴吸入性呼吸困难，随时可窒息而死。一旦确诊应即刻施治。治疗方法应由麻醉师进行监护并随时作好气管插管或切开准备，以防不测，在直接喉镜下施行。常用术式有：①单纯穿刺抽液，操作简便，可即刻缓解呼吸困难，不失为有效的抢救手段之一，但日后必致复发。②切除部分囊壁，吸净囊液，疗效甚佳，安全性高，复发率极低。
A医院没有发现该罕见病的早期识别和诊断能力，但已经建议了患儿到上级医院行心脏彩超等相关检查，认为起到了提醒义务。
律师代表
李强律师（广东正大联合律师事务所）
本案中A医院没有尽到应尽的注意义务。记录中均是新生儿母亲反映患儿吸吮时出现口唇青紫、吐奶，医方为何没有一次在患儿吸吮时进行观察？患儿生后前5天内，医生本有充分观察时间，从该角度说，医方存在过错。小儿会厌囊肿属罕见病，但患儿症状清楚，A医院可以通过及时将患儿转诊或请专科医院会诊，让患儿得到治疗。
本案是一种典型的“无效关注”问题，并非力所不及。此类纠纷占有相当比例，应引起注意。
法官意见
魏巍法官（广州市中级人民法院）
本案争议焦点在于医方未诊断出患儿的先天性会厌囊肿是否构成医疗过错，涉及到医疗损害责任纠纷中的漏诊问题。
据医学界的定义，如1997年“全国首届临床误诊误治理论研究学术研讨会”提出的误诊定义，“患者就诊后，已具备了可能正确诊断的客观条件而未能正确诊断。”漏诊可视为误诊的一种表现形式。无论是漏诊还是误诊，都不是法律上的概念，不具有特定的法律意义。从司法的角度看，这两个概念都只是对客观医疗活动的描述，属于事实认定的范畴。
医疗损害责任纠纷中，判断漏诊是否构成过错，标准是什么呢？本案一、二审分别提到了两个不同的概念。一审判决以“谨慎注意义务”的概念为标准，认定医方存在医疗过失；二审判决以“合理医疗水平”的概念为标准，认定医方不构成过错。这两个概念是判断医疗过错的不同标准吗？尽管在法学理论研究中，对于这个问题还有争议，但如果司法对医疗行为的对错存在不同的标准，则必将出现相互冲突的判决，这显然是医学界和法学界都不能接受的。
审判实践中，这两个概念其实有着一致的法律价值诉求，并非意味着不同的标准。侵权法上的过错，是对法定义务的违反。谨慎注意义务是法理上对侵权法法定义务的抽象和概括，而合理医疗水平则是谨慎注意义务对诊疗活动的具体要求。根据侵权责任法第57条规定，医务人员在诊疗活动中应尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，这就是所谓的合理医疗水平义务。合理的医疗水平义务具有客观标准的属性，即要求法官要审查诊疗行为是否符合诊疗规范或常规，该概念也具备价值诉求的属性，即要求法官要审查医疗界形成的常规或惯例疗法是否存在不当损害患者权益的弊端。本案一、二审判决的分歧主要就在于价值诉求方面的判断存在差异。
一审判决预设了一种应然的诊疗规范要求，即“在常规检查未发现婴儿明显异常的情况下，应建议母婴留院作进一步的观察,请儿科或耳鼻喉科进行会诊”。之所以有这种预设，首先是因为鉴定意见虽提到医方存在不足，但并没有明确指出已构成对既有诊疗规范或常规的违反。其次，虽然没有违反规范或常规，但一审判决认为既有的规范或常规显然是不足以保障患儿权益的，所以才预设了上述的应然要求。这种预设，体现了一审法官对于合理医疗水平义务的一种价值理解或说追求。
对于这种预设，二审判决予以了否定。首先，二审根据患儿先天疾病的特点及临床表现，认定医方的诊疗行为并未违反诊疗规范或常规的要求，也就是说二审首先认为涉案诊疗行为是合乎规范的。其次，二审判决认为，以事后解剖证实的罕见疾病主张医方的漏诊构成过错，与此类疾病诊断鉴别的医学特点不符，并进而认为如果法律赋予医方这种超常规的诊疗义务是不合情理的。也就是说，二审认为案涉的诊疗规范或常规并不存在不当损害患者权益的弊端，应认可其在侵权法上的合理性。
本案启示
“不承担赔偿责任”的思路要比“不构成医疗事故”的思路更为科学、准确和管用
宋儒亮 主任（法治广东研究中心 广东省医学会医事法学分会）
“非医疗事故，医方不承担赔偿责任”的时代已过去
医疗事故的有无，依据源自《医疗事故处理条例》，认定依靠医疗事故技术鉴定。
《医疗事故处理条例》第33条规定了6种不属于医疗事故的情形。这其中，“并发症”又成为医方规避赔偿的最常见抗辩事由。医疗实践中，“并发症”并不是一个法定用词，没有法律法规之名分，其如何认定、运用、防范和免责无法可依，导致该词成为医疗损害认定中既常见，但又难以科学界定的争议热词。
医方热衷于从“并发症”角度进行风险防范，最主要是受《医疗事故处理条例》影响：只要不构成医疗事故，就不担心事故责任，也无需承担赔偿责任。这样的认识和思路已经过时了。
“三种情形下，医方不用承担医疗损害赔偿责任”的新时代已来临
关于医疗损害赔偿责任有无的最新、最高依据——《侵权责任法》第60条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：①患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；②医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；③限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”
可见，这三种情形并未提及“并发症”或“是否存在医疗事故”，这些并不是承担赔偿责任的标准或者要件。从防范赔偿角度，医方更应当遵守和运用高位阶的《侵权责任法》。
要善于从侵权责任法角度，进行改变、制定策略和提高水平，防范民事风险
仍基于并发症等的防范策略是明显落伍了。实现风险防范，目前应以不构成《侵权责任法》第60条规定之情形为导向进行。
首先，在适用法规时，更应当注重从行政法规层面向法律层面提升，更多适用《侵权责任法》而不是《医疗事故处理条例》。重点要由之前注重《医疗事故处理条例》第33条之“不属于医疗事故情形（“紧急医学措施”、 “医疗意外”、“并发症”、“无过错输血感染”、“不可抗力”）之思维，转变为《侵权责任法》的“不存在医疗损害”（“诊疗规范的诊疗”、“尽到合理诊疗义务”、“医疗水平难以诊疗”）之思维。
其次，由之前《医疗事故处理条例》强调的“现有医学科学技术条件”，转变为《侵权责任法》强调的“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。 “技术”是单一、单向的，通过医疗管理就能判断；“水平”却是综合、复合的，通过法定义务才能综合判断，比较而言，“水平”比“技术”的要求更高。
第三，责任有无方面，由之前主要根据卫生行政机关、医学会的认定为主，转变为由司法机关、鉴定机构的认定为主。众所周知，医疗活动中，医方有无责任，卫生行政机关和医学会技术鉴定的说法非常关键；随着法治建设的不断提升，司法等单位对医疗活动介入越来越广泛深入。因此，了解和熟悉司法思维和方式有助于防范医疗损害风险。
第四，重视民事领域的风险防范，并不意味着行政、刑事和宪法领域不重要。依法行医并不是一个简单口号，依法行医——包括民事、行政、刑事和宪法，是行医的底线要求，但并非低要求。根据《医疗事故处理条例》，防范民事层面的医疗损害风险肯定“防不到位”的，但并不意味着可以不管、不遵守、不按该条例进行管理和执业。只能说，《医疗事故处理条例》更侧重管理医方、《侵权责任法》更侧重医疗双方，更懂衡平理念。
总之，医方要防范医疗损害风险，只要严格按照《侵权责任法》之第60条规定执行就能实现。也即“不承担赔偿责任”的思路要比“不构成医疗事故”的思路更为科学、准确和正确。
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