辩 护 词
（被告人张某某涉嫌销售假冒注册商标商品罪一案）
尊敬的审判长、审判员：
根据法律规定，XX律师事务所接受被告人张某某之亲属委托，并征得其本人同意，指派我们担任张某某的辩护人。通过查阅卷宗材料、会见被告人及参加庭审，辩护人发表辩护意见如下：
事实方面：本案应当被认定为单位犯罪，被告人张某某作为天津长征五金轴承商贸有限公司的负责人应当被认定为单位犯罪主体的主管人员；起诉书指控的针对部分品牌轴承的犯罪事实缺乏证据支持；涉案轴承产品的价格认定有误。
量刑方面：被告人张某某具有犯罪未遂、坦白等法定和酌定从轻、减轻处罚情节。
第一部分，本案事实方面。
一、本案应当被认定为单位犯罪，被告人张某某作为天津长征五金轴承商贸有限公司的负责人应当被认定为单位犯罪主体的主管人员。
根据《刑法》以及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，构成单位犯罪应符合以下四项条件：
(一)主体必须符合《刑法》的规定。
(二)必须是为本单位谋取非法利益而实施的危害社会的行为。
(三)必须是经单位集体研究决定或者由负责人决定，后实施的犯罪行为。
(四)法律规定为单位犯罪的，才负刑事责任。
(一)主体必须符合《刑法》的规定。
根据起诉书指控：“被告人张某某于2005年7月注册成立了天津市长征五金轴承商贸有限公司（简称长征公司）并任公司负责人，实际经营地址为天津市南开区长安路6号”。
根据公司的登记注册资料记载，长征公司是一家合法注册成立的公司，企业性质为私营（有限责任）公司，符合司法解释规定的关于“具有法人资格的私营等公司”的单位犯罪主体成立的条件。公司成立以后，以经营轴承产品为全部业务。该公司为有限责任性质，完全符合我国刑法关于单位犯罪主体的规定。
关于单位犯罪主体的合法性。长征公司是在正常经营国产正品轴承的同时涉嫌销售假冒进口品牌的轴承产品，并非是以销售假冒进口品牌轴承为全部或主要业务。这一点有被告人张某某的公司、公司员工李某、韩某、邓某等人的证人证言，以及长征公司客户韩某、张某、柏某等人的证言予以证实。
(二)必须是为本单位谋取非法利益而实施的危害社会的行为。
被告人张某某作为公司的负责人，其所有的销售行为都是以单位名义实施的，相应的，张某某也是为了公司谋取非法利益而购进假冒进口品牌的轴承予以销售。
公诉机关在庭审调查阶段所出示的有关证据，如长征公司的发货单据、销售记录等，都记载标明张某某的销售行为是以长征公司的名义实施的，而非是以个人名义。
(三)必须是经单位集体研究决定或者由负责人决定，后实施的犯罪行为。
根据起诉书指控张某某注册成立了天津长征五金轴承商贸有限公司并担任公司负责人，同时，本案证人即长征公司的员工李玉春、韩全乐等人也正是张某某是公司的日常经营的负责人。因此，由张某某决定并组织实施的相关行为认定为犯罪行为符合单位犯罪的客观表现形态。
(四)法律规定为单位犯罪的，才负刑事责任。
刑法第214条，本罪的犯罪主体包括个人和单位两种。因此，销售假冒注册商标商品罪完全可以由单位来构成。被告人张某某也是以单位名义实施的相关销售行为，因此，本案中长征公司完全可以成为单位犯罪主体，相应，张某某也应当被认定为单位犯罪主体的主管人员。
二、 起诉书指控的针对部分品牌轴承的犯罪事实缺乏证据支持。
起诉书指控被告人张某某涉嫌销售三个品牌的假冒轴承产品，分别是“SKF”“NSK” “FAG”。但是根据本案的搜查笔录及扣押清单记载，在被告人张某某的仓库中查获的假冒商标轴承产品只有“SKF”“NSK”品牌，并没有记载“FAG”品牌的轴承产品。
因此，辩护人认为，起诉书指控被告人张某某涉嫌销售假冒“FAG”品牌的轴承产品缺乏事实根据，无法认定。
三、涉案轴承产品的价格认定有误。
起诉书指控被告人张某某涉嫌销售假冒“SKF”、“NSK”、“FAG”注册商标的轴承产品。同时，根据“SKF”、“NSK”、“FAG”生产厂家估价，张某某被查扣的涉案轴承共计81149套，价值人民币43006873.13元。
辩护人针对“SKF”、“NSK”、“FAG”公司的估价程序以及最终的价值认定持有异议。
（一）公安机关完全经由被害单位针对涉案轴承进行估价违反了法律规定以及价值中立原则。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题
“公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。
公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。
公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查，听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明。”
根据该司法解释，公安机关在办理张某某案过程中存在两点问题：
一是抽样取证程序违法。公安机关在办理知识产权案件过程中，可以自行抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。但是本案中，公安机关直接允许被害单位“SKF”、“NSK”、“FAG”公司进行抽样取证，以鉴定涉案的库存轴承是否为“SKF”、“NSK”、“FAG”公司生产或指定销售。
二是没有进行必要的价值鉴定。综观本案，对于涉案轴承的价值，公安机关完全采信了由被害单位出具了价格证明，并将其作为唯一的价格证明材料。对于这样一项明显需要进行鉴定的事项没有委托鉴定，程序违法。
被告人张某某在本案中涉嫌销售假冒注册商标商品是不争的事实，其行为也必然侵犯了包括“SKF”、“NSK”、“FAG”在内的三家轴承生产企业的利益。因此，张某某与“SKF”、“NSK”、“FAG”是有着利益冲突的矛盾双方。那么，既然双方具有矛盾冲突，就不应当完全经由其中的一方出具证明以证实另一方的侵害行为。
《起诉书》关于“认定上述事实的证据”载明：4、相关物证、书证；5、鉴定结论即为“SKF”、“NSK”、“FAG”公司提供的鉴定书、价格证明等证据材料。基于此，公安机关将被害单位出具的涉案轴承的价格证明作为本案认定涉案数额的重要并且是唯一的证据材料。辩护人认为，该证据材料违反了证据“客观性”和“合法性”的原则要求。
证据的“客观性”要求该项证据的形式和内容均具有客观存在的属性，应当排除行为人的主观偏见和不公正。本案直接由被害单位出具价格鉴定明显不公正，违反了价格认定的中立性原则。
证据的“合法性”要求该项证据的来源符合法定程序。辩护人认为，即便是公安机关需要参考“SKF”、“NSK”、“FAG”公司的产品价格，也完全可以委托第三方鉴定机构通过在国内市场上随机购买或进行市场调研的方式以确定涉案产品真实品牌所对应的价值，不应该有被害单位自行出具。
（二）辩护人向法庭提交的证据充分证明本案“SKF”品牌轴承的生产厂家所出具的价格证明严重失实，其轴承产品在市场上的实际售价远低于书证材料中的价格，从而辩护人有理由认为其于两个品牌的轴承产品的生产厂家出具的价格证明同样严重失实。
案件办理过程中，被告人张某某的家属出资经由天津旺国轴承有限公司向天津欧瑞斯科技有限公司购买了21件（套）“SKF”品牌的轴承产品。这里特别说明天津欧瑞斯科技有限公司是“SKF”在天津授权销售其产品的企业。根据欧瑞斯公司出具的销货清单记载，相应型号的轴承产品的价格均远低于书证材料中“SKF”公司提供的出厂价格。据此，辩护人有理由认为“SKF”公司其余涉案产品的价格同样存在虚高的情况，以及另外两个品牌的企业所提供的书证材料中的价格同样存在虚高的情况，并不能代表其真实的市场销售价格。
（三）具体到本案而言，辩护人认为应当结合张某某的定价以及被侵权产品的市场中间价格确定涉案数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）
“第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”……销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”。
第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
据此，可以使用司法解释中关于“非法经营数额”的规定解释销售假冒注册商标商品罪中“销售数额”的问题。即“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者被侵权产品的市场中间价格计算。”
首先，被告人张某某能够提供关于涉案轴承产品的标价。
被告人张某某在接受公安机关讯问以及律师会见期间，均反映其在销售假冒品牌轴承过程中，为了经营方便，对每一种型号的轴承产品的进价及销售价格都有记录，共分为上、下两册，并且公安机关还扣押了价格纪录的上半册，其中的下半册在庭审调查阶段辩护人也已经向法庭提交核实。
据此，辩护人认为，被告人张某某销售假冒注册商标商品的行为有相关价格纪录，可以查询其产品定价，以反映其涉案产品的价格。
其次，在无法认定涉案产品标价的情况下应当由鉴定机构针对涉案产品的市场中间价格进行鉴定。
根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五十九条规定：“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。”
本案关于涉案轴承产品的价格并没有任何的鉴定内容，被侵权厂家的证明并非鉴定的形式，而涉案物品的价格对于被告人刑事责任的承担又具有重大的影响。
在办理案件过程中，被害人家属针对被侵权生产厂家出具的价格证明，随即抽取了部分“SKF”品牌型号的轴承产品，并向天津市场经斯凯孚（中国）（SKF）有限公司授权的代理商购买了部分产品，其实际销售价格明显低于“SKF”公司向办案机关的报价，且差额悬殊。以此反映出公诉机关提供的由被侵权厂家出具的涉案轴承产品的价格证明明显失实。辩护人再次提出本案中有必要对涉案轴承产品的市场中间价格进行鉴定以维护被告人的合法权益。
第二部分：量刑方面
一、本案属于全案未遂。
销售假冒注册商标的商品罪属于行为犯，在行为犯中法定的犯罪行为的完成是犯罪既遂的基本标志。本案只有到销售行为终了时，才能认定完成了销售假冒轴承产品的行为。根据起诉书指控被告人张某某的犯罪行为属于犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
二、被告人认罪态度好，能自愿认罪，有悔罪表现。
被告人到案后，无论是在公安机关的侦查阶段、检察机关的审查起诉阶段，还是在今天的庭审过程中，他都能够如实供述自己的犯罪事实，并在辩护人的几次会见中，都流露出对自己行为的歉意，足见其态度是端正的、悔罪是真诚的。根据最高人民法院《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”
此致
天津市南开区人民法院
辩护人：天津XX律师事务所
马兵律师
2012年9月29日
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