来源：上海市第一中级人民法院实务纪要
审判业务答疑
1.传统民事条线
问题1：民营医疗机构涉诉如何确定诉讼主体？民营医疗机构在工商登记时因为所依据的法律法规与卫生行政部门不同，导致两者命名规则不统一，卫生行政部门批准的医疗机构名称无法在工商部门完成登记。
何刚 闵行法院民事审判庭副庭长:
个人倾向性观点：应以法人登记的名称为诉讼主体。根据国务院《医疗机构管理条例》及卫计委《医疗机构管理条例实施细则》第40、41条规定，医疗机构向卫生行政管理部门办理执业登记时，必须使用“医院、中心卫生院、卫生院”等通用名称。根据2000年卫生部等部委联合制定的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。以公司化运作的民营医疗机构必须以有限公司或有限责任公司为登记名称。
民营医疗机构对外主张权利或承担民事责任，应以在工商行政管理部门登记的公司名义进行。民营医疗机构以其在卫生行政部门登记的名称对外发生关系，其效力及于该民营医疗机构在工商行政管理部门登记的法人，故应当以经工商登记的名称作为诉讼主体。
建议撰写文书时，在裁判文书首部当事人信息部分，可在当事人名称后注明（医疗机构许可证名称：XX医院/中心卫生院等）。
何建 上海一中院民事审判庭审判长:
民事主体和诉讼主体一般而言是相互对应，民事主体自然人、法人和非法人组织，民事诉讼上的当事人包括“其他组织”，行政许可对民事主体地位的影响表现在实体法赋予的法人资格而成为民事诉讼的当事人。
问题2：死亡侵权案件中的丧葬费是否包括家属交通费及食宿费？
何刚 闵行法院民事审判庭副庭长:
新人身损害司法解释删除了原司法解释第17条，理由是该条内容已被《民法典》第1179条吸收。根据该条规定，与死亡相关的赔偿项目有丧葬费和死亡赔偿金，该条文中未使用“等”，不存在扩大解释的适用余地。对此，应理解为受害人除生前发生的相关费用外，涉及死亡的赔偿项目仅有丧葬费和死亡赔偿金。
何建 上海一中院民事审判庭审判长:
准确理解和正确适用法条的根本在于掌握民法解释原理和熟悉法律解释方法。丧葬费是否包括家属交通费和食宿费的问题，从文义上看，是不涵盖；从体系上看，司法解释曾将两者并列，侵权责任法和现在的侵权责任编均未规定，这并非立法的疏忽。因此，我们在解释时无需做不必要的目的性扩张将此涵盖。
2.房产条线
问题1：当事人之间签订的《合作经营合同》《车间承包合同》等，合同名称不是房屋租赁，但内容涉及房屋租赁，此类合同的性质和效力如何判断？
林庆强 奉贤法院民事审判庭副庭长:
企业承包经营、经营性房屋租赁、挂靠经营、联营等经营模式一般均以发包方（出租方、被挂靠方、联营体）的名义对外经营，上述模式之间存在一定的交叉与模糊之处，实践中应准确认定合同性质。一般而言，合同当事人签订名为“企业承包经营合同”或其他类似合同，约定当事人将企业营业执照及经营场所交给相对方，同时将企业经营权、资产或从业人员交给相对方管理，并收取相应承包费用的，此类合同性质应认定为企业承包经营合同。
李兴 上海一中院民事审判庭审判长:
需要注意的是，在经营性房屋租赁中，当事人签订的合同一般为租赁合同，合同的核心内容应为场地使用权的移转，因其中亦涉及营业执照等相关证照的办理，故该类合同同时包含证照使用或借用、房屋租赁两部分内容。对此，应根据合同当事人的陈述，审查在合同订立及履行过程中，双方的真实意思表示以及对合同性质的理解，并结合合同实际履行情况审查是否符合企业承包经营法律关系的特征。
在认定涉案合同属于企业承包经营法律关系后，法院需主动审查合同效力。审查时，应特别注意企业承包经营合同所涉行业有无涉及国家限制经营、特许经营、特殊资质、特殊准入许可等情况。在部分实施从业准入的行业中，只有具备特殊资质的企业或个人方能开展经营业务，没有资质的主体往往采用承包经营的方式进行经营。如果法律对于特殊资质及特殊准入许可行业有相关强制性规定，则此类企业承包经营合同因违反法律强制性规定而无效。
问题2：居住权和居住权益如何区分？法院是否可以根据当事人的协议约定，确认居住权，并要求另一方配合登记？当事人享有居住权，但房屋已被出租，其居住权如何保障？房屋被查封或抵押的情况下，当事人是否可以协议居住权并诉请法院确认？
林庆强 奉贤法院民事审判庭副庭长:
依照物权法定原则，《民法典》实施以前，居住权并不是一种法定的物权，当事人不能自行设立具有对抗第三人效力的居住物权，不能根据上述协议确认居住权，但不影响当事人之间的合同效力。在《民法典》实施之后，当事人关于设立居住权的约定，也应当根据法律规定，在办理登记之后，才能设立居住权，不能仅根据约定进行确权判决。
李兴 上海一中院民事审判庭审判长:
关于居住权与抵押、出租的优先关系问题，参照房屋租赁司法解释中的相关规定，在查清事实的基础上，原则上以设立先后为准，在后设立的居住权不能对抗在先设立的抵押权，也不能影响已经签约并取得占有的有效租赁关系。查封之后，所有权人的处分权已经受限，自然不能再自由设立居住权。
3.劳动条线
问题1：用人单位受疫情影响安排劳动者轮休或停工停产并发放生活费的，如劳动合同解除或终止需支付经济补偿时，计算基数如何确定？
顾正恺 长宁法院民事审判庭审判长:
倾向于以劳动合同解除或终止前12个月劳动者正常提供劳动的平均工资作为计算基数。疫情这种极端情形带来的不利后果不应完全由劳动者负担。在劳动者非因本人原因领取较低待遇，还因此影响其可获得的经济补偿的计算基数存在不合理之处，应当剔除没有发放工资或者因疫情安排劳动者轮休或停工停产并发放生活费的的月份。
叶佳 上海一中院民事审判庭审判长:
此问题涉及到对《劳动合同法》第47条第3款关于月平均工资的理解与适用。《劳动合同法实施条例》第27条将月平均工资进一步解释为应得工资，类别不区分计时工资、计件工资，项目包括奖金、津贴和补贴等，并以最低工资为下限。但该条未涉及特殊情形下月工资的核定标准，这就需要我们在个案中进一步对月工资予以解释。
一方面，从文义解释上，生活费不属于工资，其并非劳动者提供劳动的对价，不归入前十二个月的工资池内能够逻辑自洽。另一方面，从利益平衡上，上述规范存在不周延性，未能囊括劳动关系这一持续性法律关系存续期间可能发生的所有情况，如机械理解及适用实施条例第27条来核定基数有可能导致涉疫情案件的裁判结果发生重大利益失衡。但法官不能拒绝裁判，如规范不甚周延或存在漏洞，亦有规则续造与漏洞填补的义务。但是，需要注意的是对规则的突破性理解与适用，要限定在重大事由之内并审慎突破。
问题2：劳动者原担任公司总经理，经公司董事会决议被解聘总经理职务。之后，公司单方将其岗位调整为部门经理并按新岗位核发工资。劳动者不同意调岗调薪，主张工资差额能否支持？
顾正恺 长宁法院民事审判庭审判长:
高管具有双重属性，同时受公司法和劳动法调整，但规定各不相同。公司法规定董事会有权对总经理等高管无因解聘。解聘后，劳动者与公司间劳动关系仍然存在，公司应当根据劳动法规定通过协商方式与劳动者变更岗位、调整薪资，在协商不成情况下可以解除劳动合同。如果公司未经协商直接对劳动者调岗调薪，劳动者要求工资差额时，就需要审查调岗的合理性，是因为劳动者不胜任工作还是仅仅董事会解聘高管职务，即便是前者，如果公司无法证明存在不胜任工作情形，也应当补足工资差额。
叶佳 上海一中院民事审判庭审判长:
解聘并不必然导致解除，解聘后，公司应积极履行协商程序，避免出现合同僵局。这类案件涉及公司法与劳动法竞合，审理起来确实有难度。另外，高管兼具管理者与劳动者身份，在个案中辨明其行为指向，有无滥用权力之虞，也是审查难点。关于高管的各类劳动争议如何处理，一中院发布了审判白皮书，通过典型案例的提炼、审理思路的梳理，可以为个案裁判提供适例参考，欢迎大家查阅。
4.执裁条线
问题1：在参与分配资格认定的执行异议中，财产拍卖申请参与分配的截止时间, 以拍卖成交竞价程序终结为准，还是以拍卖成交裁定作出或送达为准？
叶晓晨 徐汇法院执行裁判庭团队负责人:
《民事诉讼法》解释第509条规定，申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。对于申请参与分配的时间节点，各地法院遵循的法律依据相同，只是对法条的理解不同。
阮国平 上海一中院民事审判庭审判长:
建议各法院按高院发放的《执行程序中涉及参与分配类案办案要求指南》办理：待分配财产拍卖成交的，竞价程序终结之日；待分配财产变卖的，买受人申请买受之日；待分配财产以物抵债的，执行债权人同意抵债之日；若待分配财产经划拨、收取、强制管理等方式执行的，相关案款到达主持分配法院的账户之日。上述截止日前未申请参与分配的债权人，仅就本次分配后的剩余款项受偿。申请参与分配的截止时间，以主持分配法院收到参与分配申请书的时间为准。
问题2：公司股东出资期未届满即转让股权并退出公司，受让的股权之后出资期限届满，原股东是否仍需对公司未了债务承担出资瑕疵范畴内的责任？
叶晓晨 徐汇法院执行裁判庭团队负责人:
个人观点认为，原股东对公司债务不承担补充赔偿或连带责任。《九民纪要》第6条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。”股东认缴出资后，由于其出资期限尚未届满，股东对外转让股权，不属于未履行或者未全面履行出资义务的情形，转让股权的股东不构成对出资义务的违反，应当对股东认缴出资的期限利益予以尊重，认缴出资相当于该股东对公司的负债，在转让股权时应一并概括转让该债务，由股权受让人承担继续出资的责任。
阮国平 上海一中院民事审判庭审判长:
认缴制下，股东享有出资的期限利益，如果是正常合理的转让行为，股东权利由受让股东享有，出资义务亦由受让股东承受。
如果公司债务形成于股权转让之前，股东在明知公司无清偿能力的情况下，出资期限未届满即转让给明显没有出资能力的主体，目的是逃避、规避执行，损害公司债权人即申请执行人的合法权益，原股东仍应在其认缴出资范围内承担出资义务。
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