本文曾刊于人民法院报2018年4月11日第08版，该版本有一定的删减，经作者授权，现将原文推送。
作者观点简介
（1）应当区分执行查控时和异议之诉时的财产权属判断规则，对于前者，应当适用《查封规定》第2条确立的表面证据规则（外观主义）；
（2）根据表面证据不属于被执行人所有的财产，执行法院不得依据申请执行人的申请查封，申请执行人认为属于被执行人所有的，应当提起代位等诉讼；
（3）执行法院未遵循表面证据规则，不查封被执行人名下财产的，申请执行人可以通过执行行为异议或督促执行救济；查封案外人名下财产的，应当通过执行行为异议而非案外人异议救济。
（以下为正文，共4198字，预计需要10分钟。）
遵循执行查控时的财产权属判断规则极为重要：一方面，可以防止对该查控的财产不查控，以做到应执尽执，确保有条件的胜诉债权得到实现。另一方面，可以防止任意查控案外人财产，以确保宪法法律赋予公民和法人的财产权不受侵害，避免虽然可能解决了个别案件执行困难的问题，但却引发当事人和社会公众对法院不遵守法治原则、保护公民和法人财产权不力的严重质疑。在2017年12月召开的全国法院基本解决执行难理论与实务经验交流会上，最高人民法院江必新副院长对新时代执行工作新使命的论断，第一个就是执行工作兑现胜诉权益的同时要保障基本人权。财产权与人身权并列，是基本人权的主要内容。如果为了实现各别债权人的债权，而将广大公民和法人的财产权全都置于不测的危险之中的话，那么即使宣告基本解决了执行难，整个执行工作也是为人民群众所不能接受的！
下面，试以不动产查控为例进行分析，谈谈对执行查控时的财产权属判断规则的几点粗浅认识。
一、法律规定
执行查控时的财产权属判断规则，在现行法律、司法解释上是非常明确的。以不动产为例，根据2004年出台的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第二条的规定，执行查控时判断不动产是否为被执行人的财产，应当采取表面证据规则（权利外观主义）。
也就是说，对于登记在被执行人名下的不动产可以查控；对于登记在第三人名下的不动产不得查控，除非第三人承认属于被执行人财产或者同意作为被执行人财产接受强制执行。这一规则，在该司法解释后文处理一些特殊情形的时候也得到了充分体现。例如，按照《查封规定》第十七条的规定，被执行人将其名下的不动产出卖给第三人，只要没有办理过户登记，无论第三人是否已经支付全部价款以及实际占有该不动产，均可予以查封。这是该条前半段规定的精神。查封后，第三人可以依照该条后半段的规定，提出案外人异议乃至异议之诉；符合已经支付全部价款并实际占有，且对未办理过户登记手续没有过错的，应当裁判其理由成立，执行法院应当解除查封。此时，解除查封并不意味着法院当初采取的查控措施违法，因为当初查封时遵循了执行查控时的财产权属判断规则；而解除查封，只是由于案外人的实体救济请求得到了支持。又，按照《查封规定》第十九条的规定，第三人将其名下的不动产出卖给被执行人，但没有办理过户登记的，不得查封，除非第三人接受申请执行人支付的剩余价款或者同意剩余价款从该不动产变价款中优先支付。因为，接受剩余价款或者同意从变价款中优先得到支付，意味着第三人已经同意将该不动产作为被执行人的财产接受强制执行，这时就符合了执行查控时的财产权属判断规则。《查封规定》确定的这一规则，在后续出台的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）等司法解释中也得到了一以贯之。
严格遵循这一规则，可以使法院在执行查控时快速地对财产权属作出判断，并决定是否采取查控措施，这既契合执行工作效率优先的价值追求，也有利于尽可能降低因错误执行案外人财产带来法律风险。但是毋庸讳言，在一些地方的执行实践中，对这一规则的理解与适用出现了偏差。
二、实践反思
试举例说明：在某执行案件中，对于登记在被执行人名下的房屋，执行法院到现场执行时，案外人张某提出其已全款购买该房屋并已实际居住多年，未办理过户是因为被执行人不协助导致的，请求法院不予查封，执行法院遂未予查封。不久之后，被执行人通过“一房二卖”的方式将该房屋另行转让给案外人李某并迅速办理了过户手续。由于被执行人无其他可供执行财产，申请执行人以执行判决裁定失职为由要求执行法院予以国家赔偿，并扬言要追究执行法官执行判决裁定失职罪的刑事责任。该案正确的做法是，应当对该房屋予以查封，查封后允许张某提出案外人异议，理由成立的，再解除查封；理由不成立的，依法继续执行该房屋。而该案中的执行法官没有遵循司法解释确定的执行查控时的财产权属判断规则对该房屋予以查封，导致可能因张某的异议理由不成立需要继续执行的房屋流失。至于《查封规定》第十七条后半段确定的三个条件，是案外人异议及异议之诉审理时应当遵循的财产权属判断规则，而执行法官却错误适用在了执行查控时。《异议复议规定》第二十八条、第二十九条的适用也是同样的。该两条分别规定了登记在被执行人名下的不动产或商品住房，买受人或消费者符合一定条件的，异议理由成立，可以排除执行；其前提均是登记在被执行人名下的不动产或商品住房才可以查控，而且已被查控。在查控时，即使买受人或消费者按这两条的规定主张不得查控，执行法官也应当先予查控，只是应当告知其可依相关规定提出异议以寻求救济；而不得先作审查，甚至认定符合该两条规定的条件而不予查封。也就是说，该两条规定是异议复议审查时适用的规则，不应在执行查控时适用。
再来看另一个执行案件，被执行人是一个有限责任公司，申请执行人请求法院查封登记在案外人王某名下的房屋，理由是王某系该公司的股东之一，该房屋的实际出资人不是王某，而是该公司。执行法院遂依其申请采取了查封措施。后来，王某提出了异议，执行法院作为案外人异议进行了审查，并裁定理由成立；随后，申请执行人提出了异议之诉，判决认定该房屋属于王某，不得执行；执行法院依此解除了查封，此时距离查封之日已经长达两年多。该案正确的做法是，依据执行查控时的财产权属判断规则，不得仅仅根据申请执行人的申请或者被执行人的指认而查封登记在案外人王某名下的房屋。如果申请执行人认为该房屋属于被执行人的，可以代位提起诉讼；如果被执行人认为该房屋属于自己的，可以另行提起诉讼。执行法院应当根据诉讼结果来决定是否查控该房屋。但有一种观点认为，当前我国的社会诚信水平堪忧，被执行人为规避执行将财产登记于他人名下的情况比较普遍，如将巨额财产放在未成年子女名下，或者将公司收入转入员工银行账户等等，而法院制裁规避执行的措施还比较匮乏，为充分保护申请执行人的利益，只要申请执行人或执行机构掌握的证据可以大概率认定该财产属于被执行人所有，就可以采取查控措施，同时赋予案外第三人提起案外人异议及异议之诉的权利。殊不知，这一做法的危害在于，登记在任一案外第三人名下的房屋都有可能像本案一样，仅仅因为依申请执行人的申请或被执行人的指认而被查封；即便后来通过案外人异议及异议之诉排除了执行，但漫长而痛苦的救济程序对案外第三人造成的损失和伤害是难以逆转的，也不是仅靠赔偿就可以弥补的！需要提请注意的是，任何人都有可能像该案中的王某那样遭受到此种不合法、不正当的对待！恐怕谁也不愿意吧！这种违反执行查控时的财产权属判断规则的做法，明显违背了中央关于保护产权的文件精神，也与十九大报告提出使人民群众有更多安全感的要求相悖。
上述两个案例所代表的两种倾向和做法，本不应该在实践中出现。如果很遗憾地出现了这些做法，应当区分情况给予当事人、案外第三人充分的救济。
对于登记在被执行人名下的不动产，执行法院不依法查封的，申请执行人可以认为执行法院事实上作出了不予查封的决定，对该决定可以依照民诉法第二百二十五条的规定提出执行行为异议。执行法院不依法及时查封，符合民诉法第二百二十六条及相关司法解释规定的，申请执行人也可以申请上一级法院督促执行。
对于登记在案外第三人名下的不动产，执行法院未经案外第三人承认或同意即予以查封，案外第三人提出异议的，法院是应当作为民诉法第二百二十五条规定的执行行为异议进行审查，还是作为民诉法第二百二十七条规定的案外人异议进行审查？对此，意见分歧较大，有三种观点：第一种观点认为，应当作为案外人异议审查；第二种观点认为，应当作为执行行为异议审查；第三种观点认为，案外第三人可以从执行行为异议和案外人异议中任选其一，还可以同时提出两个异议。我们倾向于第二种观点，主要理由是：一方面，案外第三人的财产被查封，是由于执行法院违反了执行查控时的财产权属判断规则，不具备查封的法定条件进行了查封，符合执行行为异议的构成要件及其目的、功能。（需注意的是，以前关于执行行为异议，多认为只需审查该行为的手续、期限等程序是否违法，而忽视了该行为的条件是否具备。实际上，审查执行行为异议，除了要判断手续、期限等程序是否违法，还要看执行行为是否具备相应的条件。）另一方面，对于不遵循执行查控时的财产权属判断规则采取的查封行为，通过执行行为异议予以撤销，否定其合法性，使其自始不产生查封的效力；并且，由于违法查控案外人财产构成国家赔偿的法定事由，故作为执行行为异议处理，还可起到禁止违法查控案外人财产的功能作用。即便案外第三人刻意或因不精通法律而依据民诉法第二百二十七条的规定提出案外人异议，执行法院也应当依职权将之作为执行行为异议处理。对于第一种和第三种观点，从立法目的看，民诉法第二百二十七条规定的案外人异议及异议之诉，旨在判断案外人对执行标的是否享有实体权利以及该权利能否排除执行，本质是为了解决案外人与申请执行人之间的权利（利益）冲突问题，明确对已查控的财产能否继续执行，而不是为了解决查控行为是否违法的问题。如果对案外第三人提出的异议作为案外人异议处理，则意味着当时的查封并不违法，甚至隐含着肯定其合法性，只是后来认定案外第三人对执行标的享有足以排除执行的实体权利而解除查封（并非撤销查封行为），这就起不到禁止违法查控案外人财产的目的，甚至有可能无形中助长这一做法，这无疑是违背法治原则和法治精神的。可见，第一种和第三种观点在学术上或许不无道理，但是其抛开大的法治原则和法治精神去研究和处理具体的技术问题，恐怕是舍本逐末。这两种观点一个很重要的理由是，从文义上看，民诉法第二百二十七条没有明确规定只有遵循财产查控时的财产权属判断规则才能适用该条规定。为了避免这种理解，建议将来修改该条的时候，进一步明确其适用的前提是针对法院依照权利外观主义查控的财产。至于被执行人通过将财产放置他人名下以规避执行的问题，因规避执行是以法律途径进行的，反制规避也应当以法治方式去开展；而不应当在法律之外，以非法治方式去反制规避执行！那种为反制规避执行而不遵守法律、司法解释的明文规定，却采取一案一规则、一案一标准的所谓“实质正义”的做法，是不符合法治原则和法治精神的。
以上是以不动产作为例子进行的分析。其实，对于动产、其他财产权的执行查控，也都应当遵循最高法院司法解释确定的上述规则。
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