行政机关违法提供保证担保导致担保合同无效的，承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任
行政机关对于自己能否作为保证人应当明知，其与接受担保的债权人对保证合同无效负有同等过错责任，行政机关应当承担1/2的连带赔偿责任。
一、2011年12月31日及2012年1月17日，建行石河子分行与天盛公司签订《人民币流动资金贷款合同》，约定天盛公司向建行石河子分行借款本金合计18711万元。
二、2011年12月23日，开发区财政局向建行石河子分行出具承诺函，承诺对天盛公司在该行的各类信贷业务余额18753万元承担连带贷款本息还款责任。
三、2014年9月2日，建行石河子分行将上述债权及从合同权利转让给信达新疆分公司。
四、2013年11月7日信达新疆分公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称新疆兵团分院）提起诉讼，主张债务人偿还债务，保证人承担保证责任。
五、新疆兵团分院认为开发区财政局违反法律规定签订的《保证合同》应属无效，开发区财政局对合同无效承担1/2连带赔偿责任。开发区财政局不服，向最高法院提起上诉，最高法院驳回上诉。
本案的争议焦点为开发区财政局是否应承担保证责任。最高法院从以下三点展开分析，认为《保证合同》无效，开发区财政局对合同无效承担1/2连带赔偿责任。
首先，根据中华人民共和国担保法》第八条规定，开发区经济局为国家机关，不得为保证人。
其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”开发区财政局作为国家行政机关，对于自己能否作为保证人应当明知，开发区经济局对合同无效应承担责任。
再次，本案债权人应当知道国家机关不能为保证人的法律规定，所以债权人对双方之间形成的保证合同无效负有同等的过错责任。
基于以上三点，最高法院判决开发区财政局应当以债务人不能清偿部分的二分之一为限，承担连带赔偿责任。
1、根据《担保法》第九条和《担保法解释》第三条的规定，国家机关、以公益为目的的事业单位、学校、幼儿园、医院等机构均不具有提供担保的主体资格，违反规定提供担保的，自始无效、绝对无效。
2、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，担保人最高将对债务人不能清偿部分承担1/2的责任。所以当国家机关违反法律规定对外提供担保导致合同无效时，仍会承担相应的赔偿责任，不可掉以轻心。
3、债权人接受国家机关提供担保，不是进了保险箱，而是有可能面临脱保的法律风险。根据最高人民法院裁判观点，债权人接受国家机关的担保，自身也对担保合同无效承担相应的责任。本案法院判决行政机关承担对债务人不能清偿部分的1/2连带赔偿责任，属于对债权人而言最好的结果了。如前所述，担保合同无效时，国家机关最高将对债务人不能清偿部分承担1/2的责任。在实践中，法院对具体承担责任的比例有酌定的权利，可能认定国家机关仅承担1/3、1/6等份额的责任。所以债权人应当对国家机关提供的担保持谨慎态度，切勿错误的以为拿到财政局、县政府的担保承诺，就以为进入了保险箱。
《中华人民共和国担保法》
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第四十二条 人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
以下为最高法院在再审判决“本院认为”部分就此问题发表的意见：
关于一审法院判决开发区财政局承担保证责任是否正确的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。本案中，开发区财政局向建行石河子分行出具《承诺函》，建行石河子分行接受且未提出异议，该保证合同成立。……《中华人民共和国担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，开发区财政局作为国家行政机关，对于自己能否作为保证人应当明知，其与接受担保的债权人建行石河子分行对双方之间形成的保证合同无效负有同等的过错责任，一审法院认为开发区财政局应当以主债务人天盛公司和担保人建设总公司不能清偿债务18753万元的二分之一即9376.5万元为限，承担连带赔偿责任，并无不当。
石河子经济技术开发区财政局、中国信达资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司保证合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终84号]
1、财政局为保障本地粮食市场平稳和粮食生产发展提供担保的，虽然对保证合同无效负有责任，但是应综合考虑债权人、财政局的过错程度以及涉案贷款的性质等因素认定应承担责任份额。
案例一：中国农业发展银行凉山彝族自治州分行、西昌攀星农业开发有限公司金融借款合同纠纷上诉案【四川省高级人民法院(2016)川民终654号】判决认为：“西昌市财政局出具的《承诺书》具有为涉案借款提供保证担保的意思表示，符合担保法第六条关于“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，构成法律意义上的保证担保。……根据担保法第八条关于“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第三条关于“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”的规定，西昌市财政局作为国家机关，其向农发行凉山分行提供的保证担保无效。根据担保法第五条第二款关于“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”以及担保法司法解释第七条关于”主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，西昌市财政局作为国家机关，明知其不具备提供保证担保的主体资格，仍然出具具有保证担保性质的《承诺书》，存在过错；农发行凉山分行作为专业的金融机构，明知我国法律禁止国家机关担任保证人，仍然接受西昌市财政局提供的保证担保，自身亦存在过错。由于涉案贷款系地方调控粮食收购贷款，西昌市财政局为该贷款提供保证担保主要是为了保障西昌市粮食市场平稳和粮食生产发展，解决农民“卖粮难”问题，确保完成救灾粮、军粮和退耕还林补助粮等特定政策性粮食的供应等任务，因此，综合考虑农发行凉山分行、西昌市财政局的过错程度以及涉案贷款的性质等因素，本院认为，西昌市财政局应对西昌攀星公司不能偿还涉案贷款本息部分承担六分之一的连带赔偿责任。根据担保法司法解释第九条第一款关于“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”之规定，西昌市财政局承担赔偿责任后，可以向西昌攀星公司追偿。一审判决驳回农发行凉山分行要求西昌市财政局承担相关民事责任的诉讼请求不当，本院予以纠正。”
2、县政府作为机关法人，不具备为合同提供担保的主体资格，其所作的担保应当自始无效，法院依据《担保法》第五条第二款的规定判令县政府根据其过错程度承担部分欠付工程款的赔偿责任。
案例二：江苏省金陵建工集团有限公司与沛县汉之源商贸有限公司、沛县国有资产经营有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案【最高人民法院（2016）最高法民终687号】最高法院认为：“（五）关于沛县国资公司、沛县政府的民事责任问题。根据《担保法》第五条规定，案涉建设工程施工合同无效，沛县国资公司为该无效合同提供担保的条款作为从合同亦应无效。一审法院根据沛县国资公司的过错，判令其承担不超过汉之源公司不能清偿部分的三分之一的责任，符合《担保法司法解释》第八条的规定。沛县政府作为机关法人，不具备为案涉工程合同提供担保的主体资格，其所作担保承诺自始无效，一审法院依据沛县政府、金陵建工集团各自的过错程度，判令沛县政府对汉之源公司的欠付工程款承担部分赔偿责任符合《担保法》第五条第二款的规定。综上，金陵建工集团关于因建设工程合同有效，沛县国资公司、沛县政府应就汉之源公司工程欠款及利息承担全部赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。”
3、民办学校作为以公益为目的的非企业法人，不得作为保证人，故其为借款提供的担保条款应属无效。案涉信托公司作为专业的金融机构应当明知学校不能作为保证人，民办学校也应明知自己不具备对外担保的主体资格，故双方均存在过错且过错程度相当。因此，案涉学校应当为借款人不能清偿部分的二分之一承担偿还责任。
案例三：马鞍山中加双语学校、新时代信托股份有限公司金融借款合同纠纷上诉案【最高人民法院（2017）最高法民终297号】最高法院认为“中加双语学校系以公益为目的的民办非企业法人，依据《中华人民共和国担保法》第九条规定不得为保证人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条规定，案涉2013-XY536（D）BZ233-1号《保证合同》无效，案涉2013-XY536（D）HK233号《还款协议书》中约定中加双语学校为中加投资公司的借款提供连带责任担保的条款无效。新时代信托公司坚持中加双语学校应承担保证责任的法律意见，是以案涉《保证合同》及保证条款有效为基础的。但根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，主合同有效而担保合同无效时的责任承担取决于债权人、担保人是否有过错。案涉《保证合同》及保证条款为无效，人民法院有权在新时代信托公司请求给付数额范围内，根据各自过错程度，径行判定民事责任，以减少当事人的诉累，力求案结事了。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，新时代信托公司作为专业从事信托业务的金融机构明知或应知以公益为目的的民办学校不能作为保证人，而中加双语学校作为民办学校明知或应知不能对外提供担保，双方均存在过错且过错程度相当。中加双语学校认为中加投资公司未经中加双语学校的同意擅自加盖印章，中加双语学校作为保证人并非其真实意思表示，但未提交证据予以证明。故中加双语学校应承担案涉《保证合同》及保证条款无效的法律责任，本院根据当事人的过错程度，酌定中加双语学校责任范围为中加投资公司不能清偿部分的1/2。中加双语学校关于新时代信托公司并未主张案涉《保证合同》及保证条款无效的法律责任，人民法院不应超出诉讼请求的范围裁判的理由，本院不予支持。”
（本文责任编辑:耿昊）
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唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所创始合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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