前言：4月15日和16日两天，听了杨良宜老师(香港国际仲裁中心前主席、国际仲裁学者)的英美合同法全貌讲座。年近70的长辈，满头银发闪耀着智慧的光芒。言语之间，思维敏捷，神采飞扬。老师讲课口头禅是“换句话说”和“同意吗”，一句话一次换句话说，一段话一次同意吗，就像刘震云满篇的“不是……而是”一样。
分享两个课堂上有意思的细节。
老师在讲商业合同订立要做好准备，要懂些合同常识，否则实践中吃了亏，又怪对方钻法律的空子，是坏人。然而，商业不就是利益，你吃我我吃你，何来好坏。“我每天照照镜子，从来不觉得自己是一个好人，你若非要说我是一个好人，我仿佛觉得，你在讲我没有智商”。
第二天上午课讲到一半，他突然停下来，“我们休息一会吧，我感觉前面讲得不太好，因为我血糖有点低”。大家一愣，赶紧休息。过了一会复课，他接着道：“接下来我应该可以讲得更好，因为我刚才吃了几块巧克力。”
多可爱的老头，智慧又可爱，何老之有？
杨老师近十几年来每年自费赴内陆各法学院校举办讲座，同时向国内高校和师生捐赠英美原版法律资料和个人学术著作，包括周末这次讲座，亦向全部参与者赠送了他的学术专著。有人说，他是“人到无求品自高”，我想，他不一定乐意接受这种大高调。但智慧、务实、谦和，的确是给我最深的感触。
在笔记整理完毕时，反而心中忐忑，自觉疏漏颇多。课堂所讲，远不止于此。事实上，无论是英美法全貌，还是杨良宜老师的授课精要，又岂是两天课程、两篇笔记所能概括。
想起他在课堂上说，我送书的原因，是希望你们继续往前走，只听今天是没用的。不一直向前，一两下就打下来了。发展中国家阶段性有点进步，不足够的，很容易就打下来了。很多人跟我说，我15年前听过您讲座，我3年前听过您讲座……我问然后呢？没有然后。那有什么用？你不自己学习，不足够的。包括我自己，也是不足够的。
没有一篇笔记，一堂授课可以解决问题。课程和笔记的魅力，在于发现，而非解决。发现他山之石，发现逗比判例，发现规则背后的时代背景，发现案例背后的利益掂量……这种发现带来的满足，比讲座到此一游来得畅快淋漓！
一、合约的产生
国际商法、英美合同法及海商法的前世渊源
英美合同法，其实根本是英国合同法，美国的商法基本上依从英国的游戏规则。今天研究的大环境已足够开放、包容和自由。在过去，比如1979年在境内讲课，涉及“英国”、“美国”字样的概念，统统不能讲，一概换为“国际”。
另一方面，在这种自由的研究环境中，也有一些误解和新的危险。比如，认为英国已不再是世界最一流的国家，其法律、尤其契约法还有何精要之处？更误认为要学也应该学习美国，研究美国法。殊不知，英国法是英美法的根。
今天人们习惯讲的“国际商法”，其法律渊源正是英美合同法/商法。在商业交往中，一切商业关系都是合同串起来的。从这个角度，商法就是合同法，契约法。
海上贸易作为历史悠久的商业活动和国际交往，基于所涉金额大，有钱打官司，故最早发展起来，并推动这个专业领域的商业法律规则的发展，这就是海商法。
综上，国际商法、英美合同法及海商法，说到底，根都是一样的。更进一步，所有的合同根都是一样的，适用于任何合同，其他的只是枝叶。研习好根本的东西，再扩展发散就不是问题。
英美合同法的定义
是一套全面、合理、合乎逻辑、配合实际有可行性、肯定性及可预测性的商业游戏规则。
（这里讲的“肯定性”主要是指明确，只有明确的规则——无论法定还是约定——才能给人行为以指引，所以老师讲：世界上最不合理的事情就是不肯定的法律，那会让人无所适从。）
了解英美合同法的意义
经常见到有中国企业的领导在发生争议时要把话说死，把事情做绝，好像不这样不足以显示自己立场坚定。然而做生意不是闹革命，必须要做两手准备，适时变通，最重要的是取得最大利益或最大限度的保存自己的实力。
争取利益是以熟悉规则为前提的，对目前的国际商业环境而言，中国企业更需要清晰的了解普通法系对交易的安排与影响，因为它们适用的范围往往是经济实力雄厚，具有游戏主导权的国家。
除了企业，我们自己，尤其年青一代确有必要学习，不能只是局限在与国际规则尚未完全接轨的、中国自己的游戏规则中。因为，目前国际商业活动中大部分争议，最终还是由外国法官或仲裁员来决定。
合约之产生
合约的产生依赖于以下要素：要约，反要约，无条件接受，约因/对价，建立法律关系的订约意图（intention to create lega lrelationships），想法一致（meeting of minds），双方同意所有双方视为重要的条文，合约可履行的完整性（completeness）与肯定性（certainty）。
（要约、承诺和约因是英美法中契约成立的三要素。要约和承诺在我国合同法体系中也有，很熟悉。“约因”则为英美法特有概念，它指为一方换取对方诺言所付的代价，可简单理解为“对价”。但是对价和约因又有不同，对价是有金钱价值的约因，除了金钱价值之外，约因可以有其他的价值形式，比如权益、服务，通俗理解，就是某种“好处”。）
二、明示条文（express terms）与默示条文（implied terms）
明示条文和默示条文的定义
英美合同法构建了一个明示条文与默示条文结合的框架体系。
明示条文由双方合意，表示双方明确的缔约意图。英美法实践中，法官和仲裁员不会/不应轻易改变明示条文，而无论其认为此条文多么不公道。公道的认定是一个非常危险的事情，每个人都有他自以为“公正”的公道。我们通常只能看到一个条款的纸面意思，并不知道条款后面是否还有其他商业意图或对价安排。因此，对于法官和仲裁员来讲，尊重双方合意的明示条文尤为重要。
默示条文在一些双方没有明确约定的问题上适用，用以填补明示条文的漏洞，一个合同不可能没有默示条文。
两者适用关系
英国合同法通过无数判例，构建了一个全面、合理、合乎逻辑、可行、确定的规则体系。双方当事人在没有明确约定的问题上自然/自动适用默示条文，同时英国合同法赋予当事人充分的处分权，允许其通过明示条文来改变默示条文，依照自由意志确立双方权利义务关系。当然，这以不违反公共政策为前提。
（概言之，在适用关系上，明示优于默示，且可改变默示，除非涉及公共政策。这里的公共政策，类似我国民法的“不得违反法律，不得违背公序良俗”的意味。）
重点讲默示条文
当合同中存在漏洞，致使合同不能得以顺利履行，便违背了双方订立合约的初衷。此时允许法院或仲裁庭给合同补充一些原本没有明确写在纸面的内容，这就是默示条文。一个合同双方当事人不可能面面俱到事无巨细，所以前面讲一个合同不可能没有默示条文，这是其重要性所在。
（老师强调，无论法官还是仲裁员，在填补合同漏洞，增加默示条文时必须注意，这种增加是必须的，是经双方认可的，而非恣意的。裁判者的职能是解释而非重构。）
默示条文分为事实的默示、法律的默示以及惯例的默示。惯例的默示主要指一些商业习惯做法和过往行为，默示条文以前两种为主。
1.事实的默示（Implied by fact）
事实的默示不涉及公共政策，只适用在个别合同而非同类合同。它针对假设双方应该有的订约意图但没有在合同内明示约定的情况，一般通过合同具体的贸易环境加以认定。
对于事实的默示，法院或仲裁庭必须小心不去改写合约，而只有满足了一些严格的条件才能做出默示。条件之一便是，要求“必须”（necessary）增加这一事实默示才能令合同有一个完整的说法和可以顺利履行，即给予“商业效力”（business efficacy）。仅仅是合理或不合理是不足以去做出事实默示的。最常见的，比如合同中对“合理时间”或“合理期限”的认定。
当双方约定“合理时间”付款或交付货物时，可以理解为双方都希望尽快给，而不是十年后再给。那么，对该事实的默认，应根据不同的案情来进一步认定。以“合理的时间付款”为例，法官或仲裁员至少应考虑如下情节：
（1）付款人在哪（看是否有外汇管制）；
（2）付款人公司大小（考虑日常现金能力，是否可能有足额资金足以支付，是否需要一定履行期限筹措资金）；
（3）多大的钱（合约涉及10万很多公司现款就有，若为500万则需一定时间提请公司股东会/董事会审议等）。
对于“合理期限”，同样结合贸易环境和合约背景来对事实认定。总的来说，有意缔结长期合同时要比短期合同更为审慎，因长期合同在履行受阻时涉及赔偿计算，金额可能大到吓人，这在第四部分详述。
总结一下，事实的默认，就是通过絮絮叨叨的分析，反反复复的掂量，将双方此前没说清，或说了也没可行性的问题加以明确的过程。律师在审阅合同时常批注“请明确付款期限”，“请明确起算时间节点”，原因就在于对于重要事实，尽量以明示条文呈现，少留默示条文给予对方或第三方再做认定和解释。
（案例：The“Moorcock” (1889) 14 P.D. 64等）
2.法律的默示（Implied by law）
法律的默示普遍适用在某种类别的合同关系，比如货物买卖等一大类别的合同。法律的默示不要求揣测双方的缔约意图，也不强调产生商业效力，而是根据较“广泛的考虑”（wider consideration），例如长期的判例，广泛的商业环境或当下公共政策考虑而定。
通常订约方如果不喜欢某一个法律默示的条文，可去以明示条文否定或超越。
列举几条在货物/商品买卖合同下法律的默示：
1.卖方拥有出售的有关货物的所有权。
2.货物没有债务与押记。
3.买方可宁静的占用该货物。
4.货物应对版、满意质量与适合买方用途。
（案例：Eichholz v.Bannister (1864) 144 ER 284；Liverpool City Council v.Irwin (1977) A.C.239等）
三、履约与导致合约终止的违约
合约的履行（Performance of contract）
合约的履行是个充满危险的事情。你以为订立了完美的合同，其实只做了40%，剩下的在于履行。
在英美法视角下，合约的履行既是一种绝对责任，也是一种严格责任。
（一）合约履行的绝对责任：Paradine v.Jane (1647) 82 ER 897
当事人在合同订立后，应承担绝对履行该合同的义务，即便出现意外情势致使合同不能履行，也不得以此为由免责，仍须对此承担违约责任。换句话说，自己订的合同，跪着也要走完。
普通法和英美法院一般认为，合同基于当事人自由合意而订立，那么当事人应当预见到各种阻碍合同履行的事件，并在合同中做出相应的安排。倘若合同因发生意外情势不能履行而造成一方当事人损失，未履约一方仍被认为违反合同，并须向相对方赔偿损失。注意，即使该赔偿对未履约一方显得不公正，法院或仲裁庭也不应当加以干预。
（引用杨老师的一个段子：订立合同，双方都是成年人，理应在自愿的前提下做出周全的安排和考虑。你说你不懂，想不到那么多，不懂那去上学啊！你不懂不学又要用，吃了亏是不是自己该死。）
在Paradine v.Jane一案，就阐释了这个原则。案情大概是：承租人Jane被出租人Paradine起诉，请求支付欠缴租金。承租人Jane辩称，他被敌国军队赶出了所租赁的土地，并剥夺了所有的财产。这种好似强拆的事件发生超出了他控制能力之外，并剥夺了对土地的占有，使得他无法再通过占有土地获取收益以支付租赁土地的租金。
按照我们常情理解，这种杯具发生当然可以免除Jane履行合同的义务，更别说违约责任了。法律不是有规定吗，这属于“不可抗力”。但在本案中，法院一致认为，当事人合同下的义务不因受挫事件的发生而免除，因受挫事件发生而未能履行合同义务的一方仍然构成违约。
是不是一种听到判决的我眼泪流下来的感觉。就判决理由而言，法院的立论点是：合约一方对自己规定义务时，他必会深思熟虑以完善合同。尽管任何事件的发生可能不可避免，但他可以在合同中规定免责条款，在合同中规定发生意外事件的抗辩内容，法院在商业中不可能有效地合理分配风险负担。
看！尽管不近人情，但人家是有自圆其说的逻辑在支撑的，且背后是一个羞涩且被动的法院，一个推崇尊重合意胜于主持公道的法院。
（二）合约履行的严格责任：Coggs v.Bernard (1703) 92 ER 109 (exempted Act of God and King’senemy)
严格责任，是相对于过错责任而言。各国民事立法在违约责任的归责原则上，存在以法国法、德国法为代表的大陆法系的过错责任原则，以及以英美法为代表的普通法系的严格责任原则。在严格责任原则中，不以过错作为违约责任的一般构成要件。
在英国法上，合同义务是严格的，过错与否不构成有效抗辩。这种立法例形成的背景是，18-19世纪时的市场要求自由而排斥干预，合同法被视为是基于在市场关系中行使的个人选择。人们认为，任何国家干预（包括司法在内），均会破坏市场。法院的职责被限定为确定合同是否形成，是否被违反和违反后是否支付损害赔偿。法院并不考察债务的内容，交易公平与否是当事人自己的事情。
因此，合同法在整体的设计上，是严格责任，相应的救济体系的运作是不问过错的。在这个意义上，我们可以更深刻的理解那句古老的法谚：法院不代当事人缔约。
在Coggs v.Bernard一案，霍特首席法官确立了严格责任。案情大概是：Bernard答应了Coggs帮他从市场带几桶白兰地。Bernard是无偿帮忙，并未收取任何报酬。其后由于白兰地被卸在地窖里，桶被压扁造成了150加仑的损失。Coggs对Bernard提起诉讼，指控他受嘱托行事却由其疏忽造成损失。法官认为，Bernard对Coggs的责任，本质上并非正式的契约，而是在于Coggs对其施加的信任，这种信任是，承运人/受托人在运送的过程中理应小心谨慎。Bernard在这个过程中疏忽行事，被认为违反了这种信任。这就是严格责任。
据此，英国海上货物运输法确立了承运人的严格责任。承运人对货物安全，除能证明系归因于不可抗力、公敌行为、货物固有瑕疵与共同海损牺牲，以及托运人行为与公权力行使外，应负严格责任。依照运输契约，请求损害赔偿的一方，如托运人或提单持有人，无须证明承运人有无故意或过失，只要能够证明本身系有权索赔之人和货物灭失或毁损发生之情况且无免责事由，承运人就须承担货损责任。
合约的终止
合约的终止分为两种情形：
1.Discharge by Agreement（双方同意的终止）
2.Discharge by frustration（合约受阻的终止）
关于合约受阻，以下案例供延伸：
1st case：Taylo rv.Caldwell (1863) 122 ER 309 (Crysta lPlace Music Hall case)
2nd case：英皇加冕的案例
3rd case：伊埃战争与第一次苏伊士运河封闭导致的案例
4th case：两伊战争与被困在阿拉伯河的近80条船舶涉及的租约、提单、买卖合约导致的案例
5th case：The“Nema” (1981) 2 Lloyd’s Rep.239（罢工导致租约受阻）
违约的类型
违约可以分为真正违约和预期违约。前者指违反了条件条文，或违反了中间条文造成严重后果，后者包含如下两种情形：
（1）拒绝性违约（renunciation/renunciatory breach），指通过言行表示不愿意履行将来的合约责任，比如存在市场波动，或者中长期合同受到政治因素冲击。拒绝性违约被接受后合约即时终止，无辜方可以索赔所有的预期损失（expectation loss）。
（2）不可能履行（impossibility），指事实上不可能履行合约责任。
合约的应对
对于那些在履行的过程中可能有变数的合约，尤其是中长期合约中，应当注意通过合约条文保护自己：
1.争取合约条文明确允许中国公司发出通知，以便在一段时期内终止合约。比如写明如果发生某变数，双方应进行谈判改变合约，如果3个月后仍然无法达成协议，则中国公司可以发出通知，合约在某个时点终止（这也是律师在谈判时经常为己方所争取的权利）。
2.针对广泛的对方违约，可直接发出通知以终止合约。
3.明确约定在合约履行时如果中国公司履行困难，并通知对方不能继续履行，不论该等违约是否被对方所接受，中国公司只需要赔付一笔固定的金额就让合约自动终止。
无辜方的考虑
面对一方违约或采取上述措施，无辜方也不是傻白甜。无辜方要考虑是接受违约，或是确认合约继续有效，至少考虑如下因素：
1.市场现状与预测，以及是否有更好的选择。
2.与对方的关系（如双方已经关系很僵，本就希望脱身）。
3.借机终止合约，重新谈判并在其中争取改变原合约中的不利条文。
4.明知自己无法继续履行合约，借机终止合约避免将来自己的违约。
四、损失的赔偿与救济
合约责任
简单说，合同责任以复原和赔偿为两大原则。
履行合约承诺，这是第一合约责任；以赔偿金钱损失让受害方恢复至合约被履行的地位，这是第二合约责任。前者容易理解，后者蕴含一个有意思的思路，那就是不要觉得违约是个坏事，只要愿意赔钱，完全可以考虑，并且这对社会整体利益和资源的配置可能是更优的。
比如，兔子A答应萝卜成熟后以1块钱卖给兔子B吃，其后兔子C提出以10块钱买这个萝卜，通过秘制配方做出萝卜干可以卖50块，兔子A只要愿意给B赔钱（比如赔1块），就可以卖给C无不妥。从社会整体看，卖给C对资源配置其实是更优的。
损失赔偿的范围
损失赔偿的范围，针对的是受害方的损失，而非违约方的利益。一般只根据最低合约履行责任来计算金钱损失。
比如上面那个兔子例子，A给B赔钱，针对的是B受到的损失，即约定1块钱买但最终没吃到，并非A取得的利益，即赚了10块钱。
从这个角度看，英国法设定的救济体系，是不具有惩罚性的，这与其违约归责原则不要求过错在逻辑上是一脉相承的。
明示条文以限制责任
缔约中，可以通过订立明示条文限制责任，如下：
1.明确约定不赔偿间接损失（consequential damages）。
2.明确约定只赔偿对价的一个百分比。
3.只赔偿修理费用。
4.喜马拉雅条款（Himalaya Clause），将承运人享有的免责权利和责任限制扩展到第三人——其雇佣人员和代理人。
这个颇具文艺腔调的条款，来源是这样的：阿德勒夫人是一名游客，在搭乘一艘名为喜马拉雅号的游轮时，下船时因舷梯断裂摔伤。由于阿德勒夫人持有的船票上载有承运人的疏忽免责条款，故其转而以侵权行为对船长和水手提起诉讼。船长和水手宝宝心里苦啊！于是辩称，作为船舶公司的雇员，他们有权享受船票上关于承运人免责的规定。
法院判决认为，船票上的免责条款是船舶公司和乘客之间所订立，有权援引该条款的只能是合约当事人（合同的相对性），结果阿德勒夫人胜诉。船舶公司吃一堑长一智，其后为了避免此类事件的发生，通常在合同中增加一个条款，明确规定承运人的免责和限制赔偿金额的权利同样适用于雇佣人员和代理人，这就是所谓的喜马拉雅条款。
判例中所形成的标准在商业实践中相互应用，然而这并非绝对之法则，只是提出考量的一种准则，参考的一种路径。英美法并无一定规范，有的仅是从个别案例（individual case）中发现之正义。
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