一、案情简介
2005年12月，张牧野以“天下霸唱”为笔名开始创作悬疑盗墓小说《鬼吹灯》。
2007年，张牧野将《鬼吹灯》及《鬼吹灯II》（以下统称“《鬼吹灯》系列小说”）除著作人身权之外的其他著作权全部转让给上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）。
2016年8月1日，玄霆公司将《鬼吹灯》系列小说的著作权及相关的衍生权利转让给玄霆徐州分公司。
2009年9月，张牧野在《南方都市报》发表《牧野之章》，2010年在出版合集图书时，张牧野将《牧野之章》更名为《鬼吹灯之牧野诡事》。
2015年，张牧野授权东阳向上影业有限公司（以下简称“东阳公司”）、北京爱奇艺科技有限公司（以下简称“爱奇艺公司”）联合投资、制作网剧《鬼吹灯之牧野诡事》。爱奇艺公司、东阳公司多次在宣传中使用“鬼吹灯”标识。
2017年，玄霆公司以不正当竞争为由将爱奇艺公司、东阳公司及张牧野诉至法院。
2017年11月17日，江苏省徐州市中级人民法院作出一审判决，认定“鬼吹灯”作为《鬼吹灯》系列小说的名称构成知名商品的特有名称，其权益归玄霆公司所有。
二、判决摘要
（一）关于《鬼吹灯》系列小说是否为知名商品、“鬼吹灯”标识是否为特有名称的问题
1.本案中，《鬼吹灯》系列小说经过权利人长达10年的宣传推广，在网络上获得了极高的点击量和关注度，存在数量庞大的评论网贴和粉丝群体。
经过权利人授权发行的《鬼吹灯》系列小说实体图书，据此改编的电影作品、漫画、游戏获得了良好的口碑和极高的票房收入，因此《鬼吹灯》系列小说在中国境内具有极高的市场知名度，为相关公众广为知悉。
2.本案中，权利人在网站上宣传推广《鬼吹灯》系列小说、出版的《鬼吹灯》实体图书、授权拍摄的电影作品以及由《鬼吹灯》系列小说改编而成的漫画、游戏中，均以“鬼吹灯”标识作为商品名称或商品名称的主要部分。因此，《鬼吹灯》系列小说可以认定为知名商品，“鬼吹灯”标识作为知名小说名称也具备显著性，与权利人的《鬼吹灯》系列小说建立起了稳定的对应关系，构成 “特有名称”。
（二）关于“鬼吹灯”一词是否带有封建迷信色彩的问题
1.从“鬼吹灯”一词的起源和使用目的来看，“鬼吹灯”一词在古籍、古诗中没有明显的封建迷信色彩。同时，在作品中使用“鬼吹灯”一词并不是为了宣扬封建迷信，玄霆公司与张牧野签订的合同亦明确约定作品中不得含有宣扬封建迷信的内容，“鬼吹灯”一词作为小说名称并不具有宣扬封建迷信的主观目的。
2.相关公众在接触《鬼吹灯》系列小说及其衍生作品时，更多联想到的是小说题材的虚构、故事的悬疑等，一般不会与封建迷信相联系。
3.《鬼吹灯》系列小说获得了相关公众的普遍好评，带动了众多文化创意产业的发展，并不会对我国政治、经济、文化、民族、宗教等领域的公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响。
综上，“鬼吹灯”一词并不带有封建迷信色彩。
三、案件分析
我国法院认定“知名商品特有名称”的思路主要是“知名+特有”，即先判断该商品是否构成“知名商品”，知名商品特有的名称、包装、装潢受保护的根本原因是经过使用而具有商品来源的识别意义，因此，“知名”是其受保护的重要门槛。[1]下一步判断商品名称是否构成“特有名称”，构成“知名商品特有名称”进而适用1993 年《反不正当竞争法》第五条第（二）项。
在2007年公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）规定了“知名商品”的客观要件。
《解释》第一条第一款规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。
根据该定义，知名商品应该为相关公众知悉，即该商品在所处特定市场对应的现实或潜在消费者中享有知名度。同时，要求该商品在中国境内有知名度，在国际上已经知名的商品，仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要。这种 “知名度”通常也由在中国境内生产、销售或者从事其他经营活动而产生。[2]
《解释》第一条第二款规定了具体的客观要件，在司法实务中，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。影响程度从大到小依次是商品的宣传力度、商品获得的奖项和荣誉、销售时间、销售地区、商品作为知名商品受过保护的情况。[3]
对于“特有名称”的判断，《解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认 定为知名商品特有的名称、包装、装潢：
（一）商品的通用名称、图形、型号；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；
（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；
（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。
前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。
有一种流行的观点认为，“特有”中的“特有”就是“显著性”[4]。值得注意的是，《解释》中关于“特有”的规定参考了《商标法》第十一条中的有关规定，具备区别商品来源的显著特征的商品名称应当认定为“特有名称”，通用名称等描述性字词在使用过程中取得显著特征， 构成“特有”。
在内蒙古蒙牛乳业公司诉河南安阳乳业有限公司的案件中，就涉案商品名称“酸酸乳”一词是否具有显著性，法院认为，虽然“酸酸乳”一词中的“酸”和“乳”是描述产品特征和主要原料的词语，在商标申请过程中曾经被驳回，但“酸酸乳”标志经过蒙牛乳业公司的大规模广告宣传和促销活动，尤其是在内蒙古乳业公司曾在2005年以“酸酸乳”冠名超女比赛，风靡全国。在宣传过程中，“酸酸乳”已经通过使用获得了“第二含义”，不再是一个单纯的叙述性词汇，具备显著性，这一切都促使“酸酸乳”的“乳名”从描述商品特征的“第一含义”发展为区别商品来源的“第二含义”。[5]
在本案中，法院严格按照“知名+特有”判断模式对“鬼吹灯”是否构成“知名商品特有名称”进行判断。
在“知名”要件判断过程中，法院主要从进行任何宣传的持续时间、程度和销售量等角度进行了认定。从中可以看出，法院在适用《解释》所规定的“知名”判断要件时，并不需要当事人对客观要件逐一举证，只要针对其中某几种要件进行举证，使得法院信服即可。
在判断“特有”要件时，法院是通过“鬼吹灯”这一名称是否具有显著性进行判断的。法院认为，当事人对于“鬼吹灯”系列图书、电影、游戏进行大量宣传，使得 “鬼吹灯”与对应小说之间产生了稳定联系，公众易于区分，由此判断“鬼吹灯”标识已经在商业中使用和宣传中获得了显著性，具备了来源识别功能。
同时，《解释》第五条规定，商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。
在该案中，被告曾提出，“鬼吹灯”在商标注册时曾经被商标局以“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”为由予以拒绝。法院在审判中并没有直接适用商标局的驳回决定，而是根据 “鬼吹灯”一词的起源、张牧野创作小说时使用“鬼吹灯”标识作为小说名称的目的、对社会公共利益和公共秩序可能造成的影响等方面阐述了“鬼吹灯”标识不具有封建迷信色彩的法律理论与事实依据。
法院在判决中的多角度判断令人信服。笔者认同徐州法院在该案中对于“知名商品特有名称”的判断。
四、现行“知名商品特有名称”认定标准评析
笔者认为，在认定“知名商品特有名称”时首先要求证明商品“知名”，并设置商品销售量、销售时间和宣传的范围、程度等判定因素，主要目的是缩小保护范围，将那些不具有知名度的标识排除在保护范围之外。
但是，在商业活动中，真正具备来源识别功能的是应当是“特有名称”，而并非商品。消费者在选择商品时更多地是依据商品上的“特有名称”，1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项保护的主体应当是具备来源识别功能的“特有名称”。同时，如上文所述，“特有名称”的证明标准的设立参考了《商标法》中关于“显著性”的相关规定，“特有名称”已经具备较强的来源识别功能，能够使消费者认识到该名称与对应商品之间存在稳定联系，并不需要再设立“知名商品”这一要件。
《反不正当竞争法》立法的本意其实是对那些在相关消费者中具有知名度，产生一定市场影响力的名称、包装、装潢进行保护。为了防止保护的扩大，设置知名商品的要件，要求商品必须首先知名，其后考察其名称是否特有。但是这种立法设计本意虽好，但实有画蛇添足之嫌。[6]
“知名商品”概念的使用导致用“知名”来修饰“商品”而不是“名称、包装、装潢”，这不仅进一步导致“知名”与“名称、包装、装 潢”使用之间可能的不一致，导致《反不正当竞争法》第5条第（二）项的保护对象错置，同时，用“知名”修饰“商品”而不是“名称、包装、装潢”还产生了特别解释“特有”一词的必要。因此应取消知名商品的概念。[7]
因此，笔者认为，“知名”要件的设置稍显多余。
在2017年新颁布的《反不正当竞争法》中，删去了关于“知名商品特有名称”的规定，参考《商标法》中有关于“未注册商标”的保护，将“知名商品特有名称”修改为第六条第一款第一项的“与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢”的形容，与《商标法》第三十二条与第五十九条第三款相对应。
笔者认为，《反不正当竞争法》对“知名商品特有名称”的保护本质上是对未注册商标的保护，从《反不正当竞争法》和《解释》的相关规定中可见一斑。因此，在制度设计上应与《商标法》对未注册商标的保护相一致。《商标法》第三十二条的在注册程序中防止他人恶意抢注以及第五十九条第三款对未注册商标的在先使用权都是对未注册商标的保护。无论是防止他人恶意抢注，还是未注册商标在先使用权，都要求未注册商标本身“有一定影响”。2017年《反不正当竞争法》将“知名商品特有名称”修改为“有一定影响的名称”，与《商标法》保持了一致，“有 一定影响”在司法实务中已经有了清晰明确的解释，同时，明确了在商业活动中真正起到来源识别功能的正是“名称”，而非“商品”，符合《商标法》的立法本意。2017年《反不正当竞争法》中的“有一定影响”应当与《商标法》中的 “有一定影响”作同义解释，从“知名商品特有名称”到“有一定影响”的改变将使得我国对于未注册商标的保护标准前后衔接、更加统一。
综上，笔者认为，1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项立法目的虽好，但稍显繁琐，2017年《反不正当竞争法》对此处的修改具有积极意义。
注释 ：
[1] 蒋志培、孔祥俊、王永昌：《〈关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《法律适用》，2007年第3期，第21-28页。
[2] 同注[1]：第26-33页。
[3] 喻玲、麻婷：《反不正当竞争保护中知名商品认定影响因素实证研究》，《知识产权》，2017年第11期，第38-45页。
[4] 孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第343页。
[5] 黄晖：《反不正当竞争法对未注册商标的保护》，《中华商标》，2007年第4期，第19-23页。
[6] 姚鹤徽：《知名商品特有名称反不正当竞争保护制度辩证与完善——兼评〈反不正当竞争法（修订草案送稿）〉》，法律科学（西北政法大学学报），2016年第3期，第126-134页。
[7] 王太平：《我国知名商品特有名称法律保护制度之完善——基于我国反不正当竞争法第5条第2项的分析》，《法商研究》，2015年第6期，第180-187页。
作者单位：中国社会科学院研究生院
文章来源：《中华商标》杂志
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