国际专利战：专利权人的一系列败诉案例
王景林
[摘要]本文以发达国家专利战中体现出的教训为例，首次试图从反面介绍企业实施专利战略的经验，并且分析了国际上因为专利文本本身存在瑕疵，或因为不遵守诚实信用原则、把专利作为商业经营武器打压竞争对手但遭到失败的种种案例，包括不诚实地行使专利权、不诚实地撰写专利申请文件等。本文说明，在国际专利战中，被控专利侵权的企业应该坚信法律的公平，积极应诉;而专利权人也应该理性地申请专利、理性地行使专利权。本文表明，在国际专利战中，胜出者不仅是依靠专利数量，而是更得益于专利文本的撰写质量;国际上存在漫长而昂贵的专利侵权诉讼的根本原因，是许多专利文本本身存在着法律保护漏洞，使得“侵权”企业反而在专利侵权诉讼中屡屡胜诉。本文总结的各种案例，对企业从事专利活动大有帮助，是把实施企业专利战略落到实处的重要信息资源。
关键词：专利战 专利滥用 专利侵权诉讼 专利的撰写质量 实施企业专利战略
一.前言
专利侵权的司法实践表明，专利的保护范围不仅与被授权的权利要求书本身有关，而且与终审判决前任何时候关于权利要求书的各种行动有关。被控专利侵权者可以探究专利申请日之前发生的事情，以发现专利无效或不符合法律规定的证据;可以探究专利审查过程中发生的事情，以发现适用禁止反悔原则或不公正行为的证据;可以探究专利授权后发生的事情，以发现无理拖延诉讼或引诱侵权的证据。
不管专利效力如何，如果专利权人有违反公平公正和诚实信用原则的不法行为，该专利就不应该被依法实施。
关于实施企业专利战略，法律并不鼓励把专利作为商业经营武器来限制市场竞争、消耗社会前进动力，而是旨在促进社会经济的繁荣与发展。为此，本文第一方面希望通过若干案例从反面说明这一点。
另外，提到实施企业专利战略，不应该盲目追求申请专利的数量。其实，在发达国家之间的专利战中，胜出者不仅是依靠专利数量，而是更得益于专利文本的撰写质量1。
以美国为例，虽然外国企业在美国一般不提起“没有把握”的专利侵权诉讼，现实情况却是，美国法院判定美国企业侵犯外国企业专利权的案件只占外国企业提起的专利侵权案件总数的32%。
至于外国企业即使在美国的专利数量庞大但胜诉率偏低的原因，目前存在不同的解释2。例如，一些日本企业认为美国法院偏袒美国本土企业;然而，也有许多人认为，美国法院的判决是公平的，判决的标准是统一的。令人信服的案例研究1-2表明：外国企业的美国专利文本往往仅仅是外国专利授权文本的英文翻译稿，按照美国专利法来评价则存在着一些固有缺陷，主要表现是经常存在法律保护漏洞，使得在美国市场的专利保护力度较弱。
实际上，我国在专利侵权判定原则方面与美国有惊人的相似性3-4，因此，研究美国专利侵权案件，总结在撰写专利申请文件时如何规避可能的法律漏洞，对我国企业实施专利战略具有重要意义。
为此，本文第二方面准备结合一系列国内外专利侵权案例，以律师的视角、从实战经验出发、从诉讼的角度看应该如何撰写专利说明书和权利要求书。
二.实施企业专利战略中的不当商业行为，可导致专利权人败诉
1.盲目试图利用专利垄断市场，可导致专利权人败诉
事实上，专利法并没有规定专利权人可以做什么，而是规定了其他人未经许可不能做什么。英美专利法本身都没有出现“monopoly(垄断)”一词，而是用了“exclude from(排他、独占)”。专利权仅是“未经许可，不得作为”，没有说不可学习、研究、改进、和超越。
如果专利权人的专利是从属专利，未经主专利的权利人许可，连自己的专利都不得实施，由此可见，不是所有的专利都能构成垄断。
进一步说，只有专利本身存在市场的条件下，才有可能形成垄断，而大多数专利根本没有机会实施，更没有市场可言，用什么去实施垄断呢!?
因此，不是有了专利就可以要挟竞争对手，否则就可能败诉。
2.提起不怀好意的专利侵权诉讼，可导致专利权人败诉
实践表明，发达国家企业经常利用我们企业不熟悉国际知识产权规则，担心败诉的心里，违禁地扩大专利权的“实体或期限范围”以打击我国企业的正常市场竞争。
例如，发达国家企业经常进行“纯粹佯攻”，即没有客观根据的专利诉讼，没有哪个理性的人认为专利权人会胜诉，其提起诉讼的目的仅仅是试图直接干扰正常的商业竞争。
在美国，即使不是“专利权滥用”的直接受害者，被控专利侵权者仍然可以用“专利权滥用”进行抗辩，而且不需要提交受到损害的证明。“专利权滥用”使公众利益受到损害，就足以使专利权暂时失去效力。因此，即使专利权人对第三方存在滥用专利的行为，被控专利侵权者也可以用“专利权滥用”进行抗辩。
因此，如果被控专利侵权者能够证明专利权人是通过明知和故意的欺骗获得的专利权，或提起的专利诉讼是纯粹佯攻，那么，专利权人还要为限制竞争而承担经济赔偿责任。
3.“养肥再宰”政策，可导致专利权人败诉
在美国，从专利权人知道或应当知道专利侵权的发生到专利权人起诉，如果时间长达6年以上，就可推定“无理拖延诉讼”成立。
“无理拖延诉讼”是指专利权人得到证据后无理地、不能给出合理解释地拖延起诉，导致被告方丧失取得投资机会或如果早启动诉讼本来可以避免的经济损失、或导致被告方人证或物证上的损失、或记忆变得不清晰。
如果被控专利侵权者能够证明：在专利权人知道或合理推定应当知道起诉证据后，拖延起诉长达不合理的和无法辩解的时间;这种拖延导致了被告方造成了损害或伤害，那么，无理拖延诉讼抗辩成立，被控专利侵权者可免除专利权人起诉前发生的经济损失。
另外，如果被控专利侵权者能够证明：专利权人通过误导行为使被控专利侵权者可合理地推定专利权人不准备对被控专利侵权者行使专利权,其中的“误导行为”可以包括特别声明，以及在专利权人有义务说话时有行动、无行动或保持沉默;被控专利侵权者依据了这种行为;如果允许专利权人继续行使专利权，被控专利侵权者由于依据了误导行为将产生实际损失，那么，产生不诉假象抗辩成立，被控专利侵权者可完全免除经济赔偿责任。
产生不诉假象是指专利权人误导他人感到不会被起诉、引诱他人实施专利技术，然后通过诉讼获得经济赔偿。
在Scholle Corp. v. Blackhawk Molding Co.一案5中, 被告Blackhawk公司生产一种水瓶盖，认为不侵犯Scholle公司的专利权，并且曾向Scholle证实这一点。在双方的多次接触中，Scholle公司从未提出过Blackhawk公司生产的水瓶盖侵犯Scholle公司的专利权。为此，Blackhawk公司投资70万美圆采购设备生产这种水瓶盖。三年后，Scholle公司起诉Blackhawk公司专利侵权。法院认为，双方的合作行为有理由使Blackhawk公司认为其生产的水瓶盖不侵犯Scholle公司的专利权，Scholle公司无意提起专利诉讼。为此，Blackhawk公司不构成专利侵权。
4.行使不择手段地获取的专利权，可导致专利权人败诉
在美国，发明人和参与专利申请的所有人员必须诚实信用，以免遭“不公正行为”抗辩。
不公正行为是指专利申请人试图欺骗专利局，故意错误表达、不公开实质信息或提交假的实质信息。如果发现专利权人在取得专利权的过程中存在不公正行为，整个专利都不能依法行使，因此，“不公正行为”抗辩的威力比试图宣告专利权无效更强大。
所谓“实质信息”是指该信息本身或与其他信息相组合构成不具有可专利性的确凿证据，或与专利申请人主张有专利性的立场不一致。所谓“试图欺骗”是指专利申请人知道或应当知道不公开的信息或提交的假信息是实质性的。包括：专利申请人故意不公开最接近的现有技术，以提高取得专利的可能性;专利申请人故意不公开最佳的实施例，以向竞争者隐瞒发明的精华内容。
5. 从事与专利无关的其它商业行为，可导致专利权人败诉
如果专利权人把与专利无关的产品或技术作为专利许可的前提条件，则专利权人主张的权利已经超出了专利的授权范围，因此，法律不予以支持。
在Carbice Corp. v. Am. Patents Dev. Corp.一案6中,涉案专利要求保护一种采用固体二氧化碳运输冷冻食品的容器，其中的固体二氧化碳放置在冷冻食品之间。专利权人自己不生产容器，也没有许可他人实施关于该容器的发明;专利权人的业务其实是制造和销售固体二氧化碳。因此，专利权人的起诉对象不是销售容器者，而是其他的固体二氧化碳销售者，理由是构成共同侵权。
法院注意到，专利权人对保护自己的容器专利并不感兴趣，而试图保护本来属于现有技术的固体二氧化碳。
在专利侵权诉讼中，如果被控专利侵权者能够证明“专利权人违禁扩大了专利权的实体或期限范围，并且具有限制竞争的效果”，那么“违禁扩权”抗辩成立，尽管专利权是有效的，该专利权也不能在滥用行为存在期间行使，而必须在专利权滥用行为消除之后才能恢复行使。
构成专利权滥用的违禁行为有很多种，其中的违禁扩权包括：1)搭售协议，在专利许可协议中有市场支配地位的专利权人另外还要求受让人购买无关的普通货物;2)越期协议，要求受让人在专利权终止后仍然支付专利权人专利使用费。
6.促使合作伙伴实施专利技术，可导致专利权人败诉
在Wang Laboratories Inc. v. Mitsubishi Electronics America Inc.一案7中, 法院认为，王安公司对专利“单独在线存储模块”(SIMM) 增加市场认知度的行为，构成了对被告三菱公司生产和销售该专利产品的隐含许可。
从1983年开始，王安公司就着手对其SIMM设计进行专利保护，于1987和1988年获得了两项专利。王安公司声称，其不打算生产SIMM，而鼓励他人生产，然后，进行收购以用于自己的产品;并且表示，王安公司的目的是产生SIMM的大市场，然后，享受规模生产所带来的成本降低。
三菱公司是SIMM的制造商之一，王安公司曾经建议三菱公司修改其SIMM设计，以与王安公司的技术相互兼容。
在这个过程中，王安公司从没有披露自己已经提交了相关的专利申请，而是热心地培育SIMM行业的繁荣。终于，在1989年，王安公司起诉三菱公司专利侵权。三菱公司抗辩到，王安公司的行为构成了对三菱公司的“隐含许可”。
法院支持了三菱公司的抗辩，并且指出，王安公司不仅曾经给予了三菱公司使用SIMM发明的权利，而且三菱公司也曾经向王安公司提出过有价值的建议，并且王安公司已经获得了希望的经济回报。
7. “专利标准化”政策，可导致专利权人败诉
如果专利权人曾经故意隐瞒已经具有专利或已经申请专利的事实，向标准化组织提供制定产品标准的技术方案，那么，所取得的专利不能向该标准化组织的其他成员行使。
例如，在FTC v. Dell Computer一案8中,Dell公司作为标准化组织VESA (可视电子标准协会)的成员，在制定VL-BUS标准的过程中，隐瞒了其具有与该标准相关的专利的事实。在标准被采纳后，Dell试图对采用该标准的VESA的其他成员行使专利权。FTC为此起诉了Dell，指出：Dell的行为“不怀好意”，不公开其有专利的事实“不是偶然”的;如果Dell在制定标准时公开其有专利的事实，VESA早就采用其他的技术制定VL-BUS标准了。
三. 专利文本撰写过程中固有的法律漏洞，可导致专利权人败诉
事实上，撰写专利申请文件不是简单的技术工作(介绍发明)，而是复杂的法律工作(为未来可能的诉讼准备内在证据)。当专利申请文件的撰写完成之时，可能的专利侵权还没有发生，因此，撰写专利申请文件是“事发之前写诉状”。进一步说，专利申请文件的撰写者极难预测到未来对技术方案进行的所有可能的改进和竞争对手的变换实施方式，极难预测到在未来的专利侵权诉讼中争议会发生在哪里，极难预测到说明书中缺乏没有公开的“技术秘密”对保护发明成果是有利还是有弊，因此，专利的实际保护范围经常小于字面含义表达的保护范围10。
1. 保护范围“不清楚”，可导致专利权人败诉
公开发明创造与享受独占权这一权利和义务之间的相互平衡原则，在专利法上体现为权利要求书必须得到说明书的支持。换句话说，由于必须对权利要求书提供技术支持，说明书自然应该是表明专利的保护范围的“证明书”。在Renishaw PLC v. Marposs Societa’ Per Azioni一案11中, 争议仅仅在于when的真正含义。专利权人主张，“当……时”应该解释成：“在……时刻或之后”、“在……情况下”、或“在……条件下”。而被告主张本专利中的“当……时”的真正含义应该是“一……，就立即……”。说明书中仅公开了一个实施例，要求两个动作紧密衔接。特别是，法院在说明书中也发现了这样的事实，因此，法院最终支持了被告提出的较窄的解释。在本案中，虽然完全符合“全面覆盖原则”，被控专利侵权者还是依据专利的公开内容成功地从“字面侵权”中逃避了侵权责任。在Desper Products Inc. v. Qsound Labs Inc.一案12中, 被控专利侵权者通过主张权利要求的保护范围在法律上“不清楚”而导致专利权人败诉。
2. 证词在逻辑上与说明书相矛盾，可导致专利权人败诉
说明书公开的内容是专利申请人取得专利权的“对价”，而权利要求书是表明专利权人的独占范围的法律文件。因此，说明书和权利要求书的内容都应该是正确的。如果专利权人的某种主张与内在证据相矛盾，无论听起来多么有道理，都不能被接受。这种不可信是逻辑上的，不是技术上的，因此，没有必要讨论本领域的技术人员如何理解的问题。在O. I. Corp. v. Tekmar Co.一案13中, 被控专利侵权者通过“反证法”排斥专利权人提出的证词而导致专利权人败诉。
3. 不能体现出广泛的发明构思，可导致专利权人败诉
采用上位概念的术语虽然能够表示较宽的保护范围，但是，说明书中应该能够证明，在提交专利申请时，发明人已经具有应该享受较宽解释的发明构思。否则，把发明人自己都没有曾经预料到的技术划为专利权人的独占权，对公众不公平。因此，只有符合发明目的的解释最终才应该被认定。在Multiform Dessicants, Inc. v. Medzam, Ltd.一案14中, 法院更关心的是，专利应该得到多大的保护范围，而不仅仅是某个词到底是什么含义。由于术语“破坏”的具体含义没有广泛地在说明书中公开，因此只能得到较窄的解释，被控专利侵权者通过主张真正的发明贡献小于字面表达的保护范围而导致专利权人败诉。
4. 充分公开不足，可导致专利权人败诉
针对专利权人的主张，如果专利申请人没有履行充分公开的义务，应该公开的技术细节没有公开，没有对发明作出清楚、完整的说明，所属领域的技术人员就不能够实施，因此也就不应该获得相应的独占权。权利要求的技术方案在文字上支持某种主张，并不意味着专利权人在法律上可以享受这种主张。在Athletic Alternatives Inc. v. Prince Inc.一案15中, 与发明的实质特征密切相关的核心内容缺乏实施例，本领域的技术人员不能够补充这种“被省略”的信息，不能够实施该发明，被控专利侵权者通过主张专利申请人没有履行好公开发明创造的义务而导致专利权人败诉。
5. 等同原则不被适用，可导致专利权人败诉
专利权人有时试图采用等同原则来主张被告的侵权责任。等同原则可防止公众恶意实施他人专利技术而规避侵权责任，也把应该给予专利权人的保护但由于专利文本难以概括表达而得不到的保护适当地给予专利权人。等同原则旨在合理地对字面表达的专利保护范围进行扩大性解释，但不应该过分扩大，否则就侵害了公众利益，破坏了专利权人和公众之间的利益平衡。在Maxwell v. J. Baker, Inc.一案16中, 被控专利侵权者通过主张虽然公开但没有要求保护的技术方案已经奉献给了公众不能再要求保护而导致专利权人败诉。在Tronzo v. Biomet, Inc.一案17中, 被控专利侵权者通过主张等同原则的主张不能适用到完全删除权利要求中的相关特征的程度而导致专利权人败诉。在Amersham Pharmacia Biotech AB v. Amicon Ltd.一案18中, 被控专利侵权者通过主张等同原则的主张不能适用到与权利要求中的相关结构明显不同或功能特征恰好相反的程度而导致专利权人败诉。
6. 外在证据不被适用，可导致专利权人败诉
确定专利的保护范围是纯法律问题，解决的是专利权人应该得到的保护范围有多大，被控侵权的产品或方法是否落入专利的保护范围，而不是去探索有争议术语或特征的唯一“正确”的含义。专家证词、发明人证词、用户证词等说话人都不是中立者，都可能受雇于专利权人而为专利权人争取利益，受雇佣人的证词的公正性令人怀疑。因此，轻率地采信外在证据违反公正原则。专利权人主张的“本领域的技术人员的理解”也不能轻易被相信，因为本领域的技术人员永远是法律上虚拟的人，总是自然人在替他说话，而该自然人通常也都不是中立者。在ATD Corp. v. Lydall, Inc.一案19中, 被控专利侵权者通过排斥专利权人的外在证据而导致专利权人败诉。
7. 撰写意思表示瑕疵，可导致专利权人败诉
在专利申请公开之前，公众不知道发明的内容。撰写专利申请文件也是由申请人单方完成，公众不知情，更不可能与申请人协商过，因此，专利权人应该对专利文件的撰写缺陷承担责任。在Eastman Kodak Co. v. Good Year Tire & Rubber Co.一案20中, 同样的概念在说明书有完全相反的解释，被控专利侵权者通过主张专利权人应该承担专利意思表示瑕疵的责任而导致专利权人一审败诉。专利说明书在不同位置处对该术语有两种完全不同的定义，导致双方当事人都能令人信服地指出有利于自己的内在证据。二审法院最后根据对权利要求的“语义分析”支持了专利权人的主张。这样的撰写失误使专利侵权诉讼复杂化，使专利权人维护自身权利过程中付出了更大的精力和经济上的代价。
8.把惯用手段特征写入从属权利要求，可导致专利权人败诉
在ATD一案19中，专利说明书仅公开唯一的实施例，而没有任何暗示、教导或提示表明，在申请专利时发明人已经有关于其它实施例的构思。把惯用手段特征写入从属权利要求更表明，发明人偏爱并且没有关于其它实施例的构思。而被控专利侵权者利用专利文献公开的发明构思实施了其它实施例就不构成专利侵权。
9.过分夸大有益效果，可导致专利权人败诉
在Vehicular Technologies Corp. ν. Titan Wheel Int’l, Inc.一案21中，专利说明书中反复强调某个零件的作用和优点，这在侧面证明了专利权人在提交专利申请时实际希望保护的技术方案恰包括这个零件，而不是其他类似零件。过分夸张发明的优点，在诉讼中不但没有益处，而且成为保护范围较窄解释的依据。
10.对附图的解释不足，可导致专利权人败诉
在B. Braun Medical, Inc. v. Abbott Laboratories一案22中，被控专利侵权者主张，没有理由认为附图示出的某个零件构成一个实施例。法院认为，充分公开原则大于等同原则，最终判决专利权人败诉。
11. 权利要求的特征存在多余修饰，可导致专利权人败诉
在Tronzo一案17中，权利要求限定了特定形状的表面，但专利权人主张该表面实际上也可以呈其他形状。法院认为，等同原则不能适用到完全删除权利要求中的相关特征的程度，最终判决专利权人败诉。
12.说明书不支持权利要求书的上位概念，可导致专利权人败诉
容易理解，很少有人把某个术语用于与字典相反的意思，也很少有人能够把某个术语用得与字典所有的含义完全相同。某个术语的真正含义通常根据上下文的线索进行确定。在O. I. Corp.一案13中，根据发明目的，术语“通道”在说明书中的特定含义包含在字典含义之内，但不与字典含义完全相同，依法只能认定是“具有特殊形状的通道”。仅用大词、上位概念，未必能够获得更宽的保护范围。
13.技术领域或保护主题撰写不当，可导致专利权人败诉
即使被控专利侵权者实施了专利权人的专利技术，如果技术领域或保护主题撰写不当，就可能导致专利权人在专利侵权诉讼中败诉。例如，如果一项专利要求保护一种具有凹入键的“大哥大”，而被控专利侵权者生产了一种具有凹入键的手机。那么，关于大哥大是否就是手机的问题，双方就可能存在争议。如果没有有力证据表明，大哥大是手机的一种，即使通常公众可能这么理解，法院也难以认定。如果专利申请文件的撰写者当初要求保护一种具有凹入键的“移动通讯装置”，专利权人在专利侵权诉讼中就变得主动得多!
14.背景技术撰写不当，可导致专利权人败诉
有的专利说明书仅介绍了相关的背景技术，没有引证与发明最接近的对比文件，并且专利权人不能证明专利申请人在提交专利申请时的确无法知道应该引证的与发明最接近的对比文件。在这种情况下，被控专利侵权者可能主张，由于涉案专利涉嫌故意隐瞒与发明最接近的对比文件，可能误导了审查员的专利授权过程，因此，对公众不公平，不应该享受专利保护的权利。因此，背景技术的撰写不当也可能导致专利权人在专利侵权诉讼中败诉。
15.发明目的撰写不当，可导致专利权人败诉
有的专利说明书只有一个发明目的，该发明目的具有很多目标。例如，一项发明的目的写成“本发明的目的是提供一种自动洗碗机，其操作方便、结构简单、成本低廉”，就可能在专利侵权诉讼中遭遇麻烦，这是因为“操作方便”、“结构简单”、“成本低廉”本身都是相对的，可能是相互抵触的。这导致公开的所有实施例都不能同时实现所有目标，因此，就“不能实现”这个发明目的。在这种情况下，被控专利侵权者可能主张，专利申请人在提交专利申请时没有充分公开其发明创造，由于涉案专利没有履行好发明公开的义务，因此，不应该享受专利保护的权利。
16.不公开优选实施例，可导致专利权人败诉
专利法要求专利申请人公开优选实施例，但有的专利申请人在可以获得专利权的前提下仅公开次要的实施例。即使专利申请人不是故意隐瞒优选实施例，如果被控专利侵权者发现专利权人自己实施的技术比说明书中公开的实施例更先进，那么，被控专利侵权者可能主张，由于涉案专利故意隐瞒优选实施例，没有按要求履行好发明公开的义务，因此，不应该享受专利保护的权利。
17.独立权利要求的前序部分和特征部分划分不当，可导致专利权人败诉
一般认为，通过“其特征在于”等标志把独立权利要求划分为前序部分和特征部分仅仅是“形式问题”;按通常的理解，某个技术特征写在独立权利要求的前序部分或特征部分不应该影响到对专利侵权的判定结论。然而，如果被控专利侵权者构成了“字面侵权”，但一个重要的与现有技术共有的技术特征写在了特征部分，就可能导致了一个关键的证据不能依法被采用，结果造成专利权人败诉。被控专利侵权者可主张，由于关于争议焦点的技术特征写在了特征部分，因此，应当认为是与发明点密切相关的内容，没有理由采信公开不足的部分是现有技术;由于涉案专利没有履行好发明公开的义务，因此，不应该享受专利保护的权利。
18. 开放、闭合等表达方式选用不当，可导致专利权人败诉
在一些案件中，“由……组成”被解释成“穷举”，认为技术方案再没有其他组成元素，而“包含”、“包括”被解释成“例举”，认为技术方案还可能有其他的组成元素。如果被控专利侵权者构成了“字面侵权”，但专利的技术方案由“穷举”语言表达，而被控专利侵权者实施的技术方案有专利权人“穷举”之外的必要组成元素，那么被控专利侵权者可能成功地摆脱侵权责任。
四.讨论
1.如何体现专利文本的撰写质量
对专利侵权的判定是严格的“法律问题”。专利权人主张权利的唯一法定证据是内在证据(包括专利说明书、权利要求书和专利审查档案)。在诉讼过程中，专利权人提交的外在证据(包括专家证词、发明人证词、用户证词、本领域的技术人员的理解等)一般用来澄清“事实问题”，用于定案的可能性很小;采用“等同原则”主张权利的成功比例也越来越小，因此，专利文本的撰写质量对维护专利权人的权益极其重要。
所谓专利申请文件的撰写质量高，是指所获得的专利权难以被发现法律保护漏洞，以有效保护发明创造;阻止在相同发明构思的其他实施例也成为专利，以防范竞争对手分享市场。
在实践中经常可以发现，由于撰写者的技术背景不强、对专利法律了解不够、缺乏在发明人交底方案上的再创造、或专利诉讼经验不足，而导致专利申请文件存在撰写损失，即申请文件存在的各种内在缺陷，从而导致专利的实际法律效力小于期望的保护范围。
2.如何评价专利文本的撰写质量
专利申请文件的撰写质量可按“明白标准”、“授权标准”、“胜诉标准”三个层次依次进行评价。明白标准是指专利申请文件只介绍清楚了发明的内容，不一定能够得到授权，难以获得有效的法律保护;授权标准是指专利申请文件符合授权条件，但经验丰富的律师可发现保护范围内的瑕疵，导致“伪专利侵权”抗辩成功9;胜诉标准是指专利申请文件没有与前人相同的撰写失误，构成专利侵权要件后就难以被抗辩，因此，撰写者必须掌握各种典型判例、可预测到各措辞可能对未来专利侵权诉讼成败的影响。由于撰写不利、由于内在证据缺乏，本来应该受到的专利保护有时却无法被依法认定。
3. 撰写出符合“胜诉标准”的专利申请文件极其困难
全世界每年都有很多专利申请，其中大部分可被授予专利权。然而，很多所谓的“专利”其实内在证据不足，遇到被控专利侵权者所雇用的经验丰富的专利律师的有效辩护，这些“专利”显得力不从心，在诉讼中进攻性差，甚至成为“废纸”。
本文表明，撰写专利申请文件不是介绍发明的简单技术工作，而是为未来可能的专利侵权诉讼准备内在证据的复杂法律工作。因此，撰写出在未来的诉讼中当矛当盾都有效的、法律效力强大的专利申请非常困难。
当专利申请文件的撰写完成之时，由于可能的专利侵权还没有发生，因此，撰写专利申请文件是“事发之前写诉状”。所以，撰写专利申请文件时，需用面对许多未知因素。
进一步说，由于提交专利申请文件往往在实际开发产品之前，撰写者极难预测到未来的所有情况，包括：谁是将来的侵权者，专利侵权何时发生，侵权者如何规避权利要求，侵权者如何进行抗辩，发明人还要进行怎样的改进，竞争对手如何模仿专利产品，等等。撰写专利申请文件的人不是先知，可能由于在专利侵权文件中多写或少写了什么而导致专利权人在诉讼中败诉。
总之，撰写专利申请文件是与预测市场走向和防止竞争者侵犯有关的事情，甚至可以说，专利申请文件的撰写是在构造堡垒、防范隐藏在未来的不可见的敌人。
4.专利文本存在撰写瑕疵是争议双方不断上诉的原因
在专利侵权诉讼中，作为原告的专利权人和作为被告的被控专利侵权的企业都要付出巨大的人力、物力和财力，双方都不愿意“打官司”。可在现实经济生活中，经常有经历了一审、宣告专利权无效、和二审的专利侵权案件，有的甚至请求最高人民法院再审或发回重审。
如果被控专利侵权的企业相信，一旦成为被告一定败诉，双方就会自行和解，不会去打官司，更不会其中一方不服一审败诉判决而继续胜诉。
笔者认为，国际上存在漫长而昂贵的专利侵权诉讼的根本原因，是争议双方都认为自己应该胜诉。作为原告的专利权人不了解“专利权”的实际法律效力，盲目自信应该胜诉;而作为被告的被控专利侵权的企业则根据种种胜算敢于挑战所谓的“专利”。
许多企业认为，发明人最了解发明内容，企业自己最了解发明核心，企业自己是最佳专利撰写者。其实，这是误解，也是导致专利权人在专利侵权诉讼中败诉的根本原因。如上所述，撰写专利申请文件是非常专业的法律工作。
5.专利制度不仅保护专利权人，而且保护公众
本文表明，对于被控专利侵权的企业而言，实际上不存在被专利“围剿”的局面，面对任何专利侵权指控都应该有胜诉的希望，都应该积极应诉。
由于他人的专利可能存在法律保护瑕疵，企业不应该回避面对他人专利的竞争。通过专利地图技术，通过专利侵权分析技术，总能够发现自我发展空间。在专利竞争方面，完全能以少胜多，以弱胜强。
无论专利多的企业或专利少的企业，也无论有专利的企业或没有专利的企业，都可以充分利用专利制度发展自己。了解专利制度、运用好专利制度，可使得所有的企业成为受益者。
五.结束语
本文总结了国际上因为不遵守诚实信用原则、把专利作为商业经营武器打压竞争对手但遭到失败的种种案例，包括不诚实地行使专利权、不诚实地撰写专利申请文件等。
本文说明，在国际专利战中，被控专利侵权的企业应该坚信法律的公平，积极应诉;而专利权人也应该理性地申请专利、理性地行使专利权。
企业的竞争对手可能随着市场的变化而变化。所以，撰写专利申请文件是与还可能没有现身的竞争对手进行博弈，是与一个还不认识的人谈判签署“市场划分合同”，是在瓜分目前可能还不存在的“蛋糕”。为了把实施企业专利战略落到实处，撰写好专利申请文件至关重要，否则，如本文列出的一系列专利权人败诉的案例一样，所谓的“专利”在诉讼过程中可能是“一张废纸”。
参考文献：
1 https://docushare.gmu.edu/ dsweb/Get/Document-6060/MoorePaper.pdf
2 Victoria Slind-Flor, Japanese are Stung on Patents, NAT'L LJ, Aug. 10, 1992
3 《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》北京市高级人民法院 2001年9月颁布
4 《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》最高人民法院(会议讨论稿 2003.10.27-29)
5 45 USPQ2d 1468(Fed. Cir. 1998)
6 283 U.S. 27,29 (1981)
7 103 F.3d 1571, 1581 (Fed. Cir. 1997);
8 http://www.ftc.gov/opa/1995/11/dell.htm
9 《伪专利侵权及其抗辩策略的实证研究》王景林，中国知识产权研究会第四届全国代表大会暨2004年学术年会论文集，95-102页
10 David C. Radulescu, The Federal Circuit’s Narrowing of the Literal Scope of Patent Claims by Focussing on Embodiments Disclosed in the Specification, Journal of the Patent and Trademark Office Society, August 2000, page 539-562
11 158 F.3d 1243, 48 USPQ2d 1117 (Fed. Cir. 1998)
12 157 F.3d 1325 (Fed. Cir. 1998)
13 42 U.S.P.Q. 2d 1777 (Fed. Cir. 1997)
14 133 F.3d 1473 (Fed. Cir. 1998)
15 37 USPQ 2d 1365 (Fed. Cir. 1996)
16 86 F.3d 1098, 39 USPQ 2d 1001 (Fed. Cir. 1996)
17 156 F.3d 1154, 47 USPQ 2d 1829 (Fed. Cir. 1998)
18 [2001] EWCA Civ 1042
19 USPQ 2d 1321 (Fed. Cir. 1998)
20 114 F.3d 1547 (Fed. Cir. 1997)
21 141 F.3d 1084 (Fed. Cir. 1998)
22 124 F.3d 1419, 43 USPQ2d 1896 (Fed. Cir. 1997)
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