再论实际施工人

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条明确规定，实际施工人有权突破合同相对性原则直接向发包方主张权利。合同相对性是基本原则，突破合同相对性自然为例外。既然为例外，则一定需要限缩该条款的使用的范围以及提高使用的门槛。就此，笔者认为：在司法实践中实际施工人直接向发包人主张权利应当满足以下三个条件：

一、有证据证明其为实际施工人。

最高人民法院认为（[2021]最高法民申5427号《民事裁定书》）：“实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。”笔者认为该定义杂糅了“实际施工人的概念”与“实际施工人行使权利的条件和范围”，反而不能明晰实际施工人的定义。

笔者认为：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。我们使用“实际施工人”的目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念，实际施工人可以是施工企业、施工企业分支机构、工头等法人，也可以是非法人团体、公民个人等。其中，无效的施工合同包括转包、非法分包、没有资质借用有资质等违反法律、行政法规强制性规定的施工合同。

从概念出发，要证明其为实际施工人，需要进行如下举证：

第一，从形式上而言：必须有证据证明存在无效的建设工程施工合同，即有证据证明实际施工人与相关施工承包单位就项目存在转包、非法分包或者没有资质借用资质等违法情形；

第二，从实质上而言：必须有证据证明其为“实际完成工程建设的主体”， 如施工记录（日记）、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料。

二、实际施工人的施工范围已经验收合格。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【已失效】第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国民法典》【有效】第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”鉴于此，保证工程质量是实际施工人直接向发包人主张工程款的前提与基础。

三、发包人与实际施工人的“前手”单位完成结算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条明确规定：“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于此，发包人与实际施工人的“前手”单位完成结算是实际施工人直接向发包人主张工程款的前提条件。