31、《解释》17条规定，可以对欠付工程款要求计息，除此之外，可否主张违约责任？该违约责任是否要求按逾期贷款利息支付违约金？
答：计息本身正是承担违约责任的具体基本方法。若合同中同时约定有赔偿损失或其它违约责任的话，应当从约定。
32、建筑房屋消防设施不符合约定标准，是否可以交付使用，如发包人未发现该情形而验收，之后又租给他人使用，该租赁合同是否无效，可否解除？
答：不能交付，违反《消防法》第10条“消防未通过验收不得交付使用”的强制性规定。租赁合同无效。至于是否终止履行，要看消防问题（质量问题之一）能否整改，作不同处理（依《解释》第3条）。
33、《解释》第21条，白合同不是双方真实意思表示，是通谋的虚伪表示，白合同是否无效？白合同如无效，为何还依白合同结算工程款？如依白合同结算工程款，和黑合同（双方意思表示真实）相比，一方会获得不当得利，法律是否不应该保护该不当得利？
答：《解释》本身并不是讨论黑白合同是否无效的问题，而是区别划定了存在黑白合同情况下的结算依据。而不当得利，指的是没有法律或合同上充分依据，使他人受损而自己获利，而依中标合同备案的白合同，正是保护了依法中标，承包工程当事人的合法权益。
34、招投标后，双方订立施工合同并备案后，能否修改中标合同的实质性内容，另行订立补充协议？如变更原合同价款。如果能，是否还需要备案？如果不能，是否违反了合同法意思自治原则？若履行合同过程中，施工量减少，双方变更合同减少价款，能否成立？
答：只要符合法定事由，可以把合同有关造价、工期或质量约定作改变。履行过程中正常的变更，包括重大设计变更或建筑面积的变化等，可以通过签订补充协议或签证来进行。理论上说重大的涉及中标合同实质性内容的变更签证，仍需备案。但实践中，尚无行政管理规定。
35、发包人最好通过何种途径取得总包人转包的证据？
答：最简捷的办法是双方在承发包合同中明确约定，承包人承包工程后对外签订的所有分包合同，包括工程分包和劳务分包必须征得发包人同意，并将合同原件一份备案于发包人，否则视为转包，这样发包人首先掌握了所有分包的原始证据，并可据以分析承包人是否转包了工程或以劳务分包为名实施了转包。
36、包工包辅料的合同，是否属于劳务合同？
答：属于。（辅材在工程材料费中占10%左右，不决定工程用料的主要部分，而包工包料实际上指包工包主料，包工包辅料不改变劳务合同本质特征。
37、在履行合同过程中，签证未及时办理，在结算时能否事后主张？
答：不能一概而论。主要要看签证过期是否视为已表示了一种意见，若无过期则视为承包人不得主张变更价款的明确约定，则适用两年的普通时效。
38、总承包人将工程的一半分包给其它单位，总承包人参加对该工程的材料供应、质量、安全管理和火供品的供应和管理，施工图的提供，并有项目经理、工程师、施工员、安全员等员工参加管理和与业主、监理联系。此时，是否构成违法分包？若是，非法所得指哪一部分，如何认定？
答：不构成违法分包，属于劳务分包。违法分包的非法所得，指的是总包不实施工程管理而获得的利益，但本案不属于违法分包，不存在非法所得的问题。
39、工程施工过程中，一方诉请确认合同无效，并主动申请审价鉴定，而鉴定结果远高于原合同价格，另一方如何应对？
答：一般不会出现上述情形，因为一方诉请确认合同无效，经审理合同确认无效，法院会要求鉴定单位按无效合同进行鉴定，即按合同约定时当地建设主管部门发布的定额标准按实进行造价结算，即按工程实际的类别、承包人的资质、实际工作量进行结算，这样，承包人的利润不能计取，管理费也会按实际资质等级或工程类别计取，一般难以出现鉴定结论远高于合同价格的情况。但也有因签约时合同约定的价格远低于成本价的情况，这时，按实结算的鉴定价格原高于合同约定价。此时，可将原合同与鉴定结论之间的差额作为损失，按合同无效的过错责任，由双方分担（一般合同无效是双方都有过错的，双方分担可达到适当减少差额的诉讼效果）
40、实际施工人起诉转包人主张支付工程款的，工程款中是否包括了税金？因为实际施工人是给农民工发工资，其一般不上税。
答：起诉转包人支付工程款的诉请是不准确的，也难以获得支持。工程转包的前提下，实际施工人只能主张工资或实际发生的材料款，不能主张工程款组成中的间接费、税金和利润，即便主张了也难以得到支持，否则施工合同就无所谓有效、无效的区别了。（工程款中的税金是指营业税，实际由发包人承担，实际施工人无缴纳义务。实际施工人如是企业，作为企业应缴纳的营业税另当别论，而实际施工人是个人，其个人所得超过了个人所税的起征点，则应缴纳个人所得税）
41、劳务分包合同当事人对劳务费发生争议，是否要进行工程造价鉴定？有无法律依据？
答：不能进行工程造价鉴定。因为造价鉴定只发生在工程承分包合同事和工程分包合同争议中，劳务合同的标的仅为劳务报酬，即使是发生专业技术问题，也只能是费用鉴定，这与造价鉴定是不同的两个概念，只有一种情形例外，就是当事人以劳务分包的名义实施工程分包，这是一种违法分包，其发生的鉴定，应按无效合同的造价鉴定。
涉及专业的计费技术问题而需要鉴定的话，费用鉴定的法律依据是《民事诉讼法》72条“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”
42、国务院2004国办法第78号文件《国务院办公厅转发建设部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第15条“加强对垫资施工行为的管理。建设单位发包时，确须施工总承包企业带资施工的，必须在招标文件及合同中明确列出需带资的数额、偿还方式、利息和期限等。超过合同约定期限，建设单位仍不偿还的，当事人可通过仲裁或司法等途径解决。政府投资工程一律不得要求施工企业带资建设。对在政府投资项目中带资施工的企业，银行不得发放贷款。带资施工企业也不得要求分包单位垫资。具体管理办法由建设部会同发展改革委、财政部、人民银行研究制订”，那么，今后关于垫资工程本金及利息的约定，是否以体现在招标文件中为必要生效要件？黑合同中有关垫资利息的约定，可否作为请求支付的依据？
答：是。不能。
43、《解释》第3条第2项规定整改后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。该处的“工程价款”指什么？是否仅指工程尾款？如果是，那么如何确定尾款的数额？如因发包方未能支付进度款而由承包方垫付的款项是否也是“工程价款”？如果工程完工后因为质量问题确无实用价值，发包方已付的工程进度款等，发包方是否有权要求承包方退还？
答：是指全部工程价款，不是仅指工程尾款。发包方有权要求退还。
44、某政府机关欲建办公大楼，因资金困难，便以自己出土地为条件与甲房地产开发企业，共同开发建设办公大楼，在合作协议中约定大楼建成后，双方按地上总面积四六分成。甲房地产企业作为建设方，与施工企业签订施工合同，施工合同履行过程中，甲企业因出现资金困难，施工企业未能如期收到应付工程款。则施工企业将甲企业起诉到法院时，能否将某政府机关列为共同被告，要求甲企业与政府机关承担连带责任？
答：可以将两者作为共同被告，要求承担连带责任。因为本案中建设单位即发包人实质为合伙型联营，政府机关与甲系以合伙方式共同发包工程，只是形式上以甲作为名义上的发包人而已。由于政府机关没有和开发企业另行组成一个项目公司，因此不能承担有限责任。（最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”
45、行政部门备案是建设施工合同生效的条件，那么，经过招投标，中标后签订施工合同，但发包人故意毁约（把工程发包给他人），理由是施工合同未备案，发包人是否违约？赔偿问题如何解决？
答：不构成违约，应为缔约过失行为。因为招标人确认中标单位，仅为承诺，备案前，双方未形成合同关系，此时招标人将工程发包给他人，仅为缔约过失行为。至于赔偿问题，依《招标投标法》45条规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标的放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”和《合同法》第113条，中标人可要求招标人赔偿直接损失和预期利益损失（可按定额标准中利润的取费费率作为预期利益）
联系客服
