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关于民法典担保司法解释的解读(就一般规定部分)

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》共71个条文,包括一般规定、保证合同、担保物权、非典型担保等四个部分。本文试就第一部分“一般规定”作些解读,不当之处敬请指教:

一、关于司法解释的适用范围

典型担保(抵押、质押、留置、保证)适用司法解释,类担保(所有权保留买卖、融资租赁、保理)也适用。但是,定金并不适用本解释。

二、关于独立担保

1.司法解释坚持担保从属性的原则,否定了独立担保的效力,例外情况是法律规定。

2.担保责任本质上系担保人替债务人承担责任,担保人承担的责任不应大于债务人所应承担的责任,即担保责任范围不应该超过主债务。

三、关于担保人的适格性

1.机关法人原则上不得为保证人;以公益为目的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构原则上不能作为保证人,但该等单位的非公益设施可以用于设立担保物权;登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构可以作为担保人。

2.居民委员会、村民委员会提供担保的,原则上担保合同无效。但是,依法代行村集体经济组织职能的村民委员会,依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

四、关于公司对外担保

1.法定代表人未经决议程序擅自以公司名义提供担保。相对人善意的,构成表见代表,担保合同有效,公司承担担保责任;相对人非善意的,不构成表见代表,担保合同对公司不发生效力,公司不承担担保责任。但公司对担保合同无效有过错的,虽不承担担保责任,但需承担赔偿责任。

2.司法解释规定:金融机构开立保函或者担保公司提供担保;公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意,凡此三种情况,无需公司机关决议。但上市公司对外提供担保不适用后面二种情况。

3.上市公司对外担保。

如果债权人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同。此时上市公司既不承担担保责任,也不承担赔偿责任。

债权人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,该等担保的效力及处置与前述上市公司对外担保相同。

本条目前实务中主要争议是:本条解释是否具备时间上的溯及力;以及上市公司控股的孙公司、曾孙公司作出的相关担保,是否也能适用前述规则。

五、关于共同担保人之间的追偿

1.共同担保人之间对追偿问题有明确约定的,按照其约定处理,未约定或者约定不明的,已经承担担保责任的担保人应当先向主债务人追偿,只有主债务人不能清偿的部分才能在担保人之间进行追偿。

2.同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人受让债权的,其性质属于承担担保责任的行为。如果受让的债权未超过其应当承担的担保责任,不得请求其他担保人承担担保责任。

六、关于担保合同无效的法律后果

1.主合同有效而第三人提供的担保合同无效,人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任:

1)债权人与担保人均有过错的,担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;

2)担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;

3)债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担赔偿责任。

4)主合同无效导致第三人提供的担保合同无效,担保人无过错的,不承担赔偿责任;担保人有过错的,其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

2.反担保合同担保的是担保人对主债务人的追偿权,并非是担保合同的从合同。担保合同无效不会导致反担保合同无效。

七、债务人破产情况下的担保责任的履行

1.法院受理债务人破产案件后,债权人请求担保人承担担保责任,担保人可以主张担保债务自法院受理破产申请之日起停止计息。

2.债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知担保人,致使担保人不能预先行使追偿权的,担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任,但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。

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