建设工程实际施工人根据约定应向承包人缴纳的“管理费”如何处理？

一. 问题的提出

在建设工程领域，为了获取更多的利润，借用资质、非法转包、违法分包的现象比比皆是，而其中总包单位利润的主要来源就是收取“管理费”。实际施工人与总包（被挂靠）单位之间通常会约定扣除固定比例或固定数额的管理费，而无论是否进行了事实上的配合和管理，总包单位均会向实际施工人进行收取。在实践中，“管理费”会以各种形式或名目进行约定，并作为不同性质的条款出现。而一旦合同被法院认定无效，双方当事人对管理费的计取往往会产生较大争议，通常也会成为建设工程施工合同案件审理过程中的一项重要争议焦点。

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二、“管理费”的定义及表现形式

住建部发布的《建筑安装工程费用项目组成》【建标［2013］44号文】对企业管理费的定义是：“企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他。”

除了上述标准定义，即总包单位需要对工程项目进行实际管理而收取管理费之外，如前所述，该费用作为总包单位的利润部分，通常会被冠以“管理费”、“配合费”、“协作费”、“目标利润费用”等其他名目，或者在分包、转包、挂靠合同中以：“根据甲方（总包单位）与发包人最终结算金额下浮一定比例”的形式出现，或可能以具体的项目结算公式等形式列于合同的结算条款之中。

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三、相关法律规定及高院意见

1.《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》2004年                     

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 

2. 江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》2018年

6.出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？

出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。

3.《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第4条 2007年

问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴?

答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。

对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如：“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。

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四、典型案例裁判观点

案例一：中建环球建设集团有限公司、古叶建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高人民法院

（2018）最高法民申6046号

本院经审查认为，首先，环球公司将案涉工程转包给不具备施工资质的王贞祥进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《工程施工合作协议》应属无效。《工程施工合作协议》中约定的“清单单价下浮19.2%”是环球公司将案涉工程转包给王贞祥的非法转包利益，应属违法所得。对于该违法所得，按照上述司法解释的规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定予以收缴。因该下浮的费用本质上属于工程价款，是承包人物化于建设工程上的成果，二审判决考虑到本案实际情况，根据公平原则，未对环球公司的非法所得进行收缴，已经充分考量了环球公司的利益。

【案例评析】

本案中，二审法院依据公平原则在计算工程款时将“清单单价下浮19.2%的下浮比例调整为6%”，故环球公司向最高院申请再审，要求将19.2%的管理费全额计取。最高院认为该部分属于非法转包利益，性质为违法所得，且本质上这该部分属于工程款，是承包人投入的物化成果，二审法院酌情按照6%计取已经考虑了环球公司的利益，故裁定驳回其再审申请。

案例二：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、孙炎建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

最高人民法院

（2019）最高法民终1779号

（一）涉案管理费、黄山杯奖金应否计取，应以何种标准计取，新利达公司施工部分工程造价应如何确定。关于涉案管理费。涉案《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。”一审法院将该约定定性为总包单位收取8%的管理费并无不当，本院予以确认。因《工程内部承包合同书》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定。实际施工人孙炎、鞠建军并不具备施工资质而借用江苏一建名义，对违反禁止转包明知，其不应从违法行为中获利。对于孙炎、鞠建军依据《工程内部承包合同书》无效而主张不予扣除管理费的上诉请求，本院不予支持。同时，因涉案《工程内部承包合同书》无效，江苏一建主张按照协议约定收取8%的管理费也依据不足，一审法院根据本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%并无不当，本院予以维持。

【案例评析】

本案中，总包单位认为自身参与了项目管理，且对项目进行了资金投入，一审法院综合本案合同履行情况、工程通常利润、总包单位及实际施工人投入的成本和费用等因素，酌定总包单位按照4%提取管理费，二审法院予以维持。

案例三：胡俊雄与湖北中民建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

最高人民法院

（2014）民抗字第10号

“根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。

本案中，105万元管理费是中民建公司与胡俊雄签订合同后，胡俊雄即支付中民建公司的。此外，《工程劳务分包协议书》约定十六化建公司收取中民建公司管理费130万元，但双方结算时除去工程终审金额630万元外，十六化建公司又补给中民建公司管理费100万元。实际上，中民建公司除了已经取得胡俊雄上交的105万元管理费外，还另外从十六化建公司获得管理费100万元。中民建公司亦承认这个100万元管理费与胡俊雄没有任何关系，是十六化建公司对中民建公司的补偿。胡俊雄组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，且验收合格，其理应获得施工的劳务费。如果将该105万元管理费予以收缴，则胡俊雄仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符。而非法转包的中民建公司在收取的胡俊雄105万元管理费被收缴后，仍然获得了十六化建公司补偿中民建公司的100万元管理费，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾。”

【案例评析】

本案中，十六化建公司作为总包单位从发包方宜昌东阳光火力发电有限公司处承接工程，十六化建公司依法将其中标土石方工程的部分施工项目分包给具有建筑资质的中民建公司，中民建公司又将该项目的部分工程以设备租赁方式分包给没有相应施工资质的个人胡俊雄。胡俊雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》实为建设工程分包合同，属于违法分包的无效合同。十六化建公司虽约定收取中民建公司管理费130万元，但又另行补贴其100万元，在此基础上，如果中民建公司再收取实际施工人胡俊雄105元管理费用，就会导致明显不公平，并且使胡俊雄获得的劳务费明显过低。故依据公平原则，法院对管理费未予收缴，支持了实际施工人享有该部分费用。

案例四：马占英建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高人民法院

（2019）最高法民申2732号

首先，协议书第七条“甲方的权利义务”中约定了重庆隆天宁夏分公司为马占英提供服务，对工程的施工等情况进行检查、监督和指导，根据工程需要重庆隆天宁夏分公司为马占英配备工程技术管理人员等。与此相对应，本案再审审查询问中，马占英认可重庆隆天公司定期检查工程进度，并称其对外是以重庆隆天公司名义进行施工，案涉项目在上报相关材料时也是以重庆隆天公司的工作人员作为项目经理进行上报的。因此马占英再审申请称重庆隆天公司并未参与工程管理，与事实不符，重庆隆天公司在案涉工程施工中参与了管理，实施了管理行为。协议确认无效后，马占英对于重庆隆天公司的实际管理行为应当支付对价。

其次，马占英再审申请时承认协议无效是双方过错所致。任何人不得从自己的过错中获利，马占英亦不能从其违法行为中获得利益。如果认定管理费不应从工程款中扣除，不仅导致马占英对其过错不承担任何责任反而获得比订立协议可预见的更高的工程款，与《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的立法目的不相符，还会以此鼓励违法行为，扰乱建筑业市场秩序。对于马占英再审申请所称的管理费属于违法所得的问题，违法所得应当由有权机关没收，与本案中马占英是否承担此项费用属于不同的法律关系。协议书因违反法律规定而无效，并不影响协议中对相关费用比例的约定是双方的真实意思表示，因此对于马占英应当缴纳的管理费可参照协议书的约定认定。

【案例评析】

本案中，法院分析了总包单位重庆隆天公司是否进行了实际管理，导致协议无效的双方过错程度，并且法院认为，管理费是否应当予以没收与实际施工人是否应当承担此项费用是不同的法律关系，故综合酌定实际施工人应当缴纳的管理费可参照协议书的约定认定。

案例五：四川红源建筑工程有限公司、重庆中环建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高人民法院

（2017）最高法民申4383号

一、关于中环公司应否退还管理费，应否在支付工程款时扣除管理费的问题

因红源公司不具备案涉工程要求的施工资质，故其与中环公司签订的《项目合作补充协议》属无效合同。因红源公司未向中环公司支付管理费，故不存在退还管理费的问题。根据《项目合作补充协议》约定，案涉工程洞外一切临时设施，炸药库等由中环公司负责提供，基本保险费用亦由中环公司负责购买。《项目合作补充协议》虽无效，但因中环公司对案涉工程实际进行了管理，故可参照补充协议约定，在工程结算时扣除管理费。

【案例评析】

本案中，最高院明确总包单位对案涉工程进行了管理，并且对工程临时设施、炸药库、保险费用等有所投入，故认为可以参照补充协议约定，管理费用由总包单位享有。

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五、本文观点总结及律师建议

1.从现行司法裁判实践来看，虽然《建设工程司法解释（一）》第四条明确规定了转包、违法分包和挂靠情形下的无效合同中，人民法院可以收缴当事人的非法所得，但却鲜有裁判将其收缴。并且，法院不考虑合同无效因素，直接参考无效合同约定确定管理费全额由总包单位享有，或者直接认定合同无效，确定管理费全额由实际施工人享有的案例亦属少数。在大多数案件中，法院会根据案件具体情况，根据公平原则、参照合同约定确定管理费归属或酌情对管理费约定比例进行调整。而案件的具体情况，则包括总包单位是否进行了实际管理、层层分包或转包中该层分包（或转包人）向上一手缴纳的管理费比例、实际施工人是否能够获得合理数额的工程款、以及双方过错程度等因素。经过上述综合考量，最终作出对管理费不予认可或部分、全部认可的裁判结果。

2.我们认为，《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”故，转包、违法分包、挂靠合同被依法确认无效后，管理费属于总包单位因该无效合同取得的财产，应当予以返还。但从损失赔偿角度去理解，双方的过错程度、总包单位进行实际管理的投入等均应作为损失赔偿的考量因素，通过上述案例可见，最高院目前对于“管理费”的处理观点也正是如此。

3.在转包、分包、挂靠合同中，管理费条款如果约定为：“按照甲方与发包人最终结算价下浮X%”，或者以结算公式的形式置于结算“条款”中，能否作为原合同计价方式进行参照呢？我们认为不能。首先，该下浮比例与工程的人工、材料等价格均无任何联系，难以认定为计价方式；其次，管理费条款无论以何种形式出现，都应透过现象看本质，以实际约定目的确定其法律性质，该下浮比例若并无任何合理理由，仅作为总包方的转包、违法分包、挂靠利润，明显属于违法所得，与计价方式无关。

4.作为实际施工人，要注重证据固定，充分维护自身权益，若总包单位未进行实际管理、仅作“中间商”角色，则应当保留对方未对工程进行配合和管理，而自身在工程管理中付出了人力和物力的证据，一旦涉诉，应利用上述证据积极争取部分或全部的管理费用；作为总包单位，如果确实参与了工程管理，或者对工程有所投入，因合同无效而受有损失的，亦应注重保留对工程进行实际管理和经济投入的证据，以便法院查明事实，积极争取管理费用。