京品观点 | 实际施工人的身份界定及相关问题解析

法律上认定的“实际施工人”，是指在建设工程施工环节中，与发包人不具有合同关系，但承接了全部或者部分的项目施工内容的承包主体。那么实际干活的农民工，算是实际施工人吗？

无论已经失效的《合同法》还是《建筑法》或者《建设工程质量管理条例》等法律法规中，都未曾有过“实际施工人”的表述。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中阐述的理论层面的新名词，意在表述无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是自然人、法人、非法人团体、个人合伙等等。也有相关观点认为实际施工人是指因转包、非法分包、违法肢解主体工程合同等等的违法行为，导致合同无效，合同虽无效，但实际工程已然矗立在目，因此从事该工程建设的主体被称为“实际施工人”。

笔者认为实际施工人认定为“实际干活的单位或个人”并不准确。在实际建设工程施工中，实际干活的是建筑工人，通常构成主体是农民工。而这一群体他们与承包方的关系多为劳务关系，他们有权请求支付劳动报酬、工伤赔偿等，而这些基础权利说明他们已经脱离了工程款的范畴，本质上并不是《解释》里意指的实际施工人。山东省高级人民法院《2011年全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法{2011}297号）第三部分“关于建设工程施工合同纠纷案件”第6条第1款即规定：“从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”

知悉了实际施工人的界定问题，那么接下来值得关注的便是法律上的“实际施工人的”权利有何特殊性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”同时结合《保障农民工工资支付条例》第三十条：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”上述两条规定总结来说：一、明确了实际施工人可以突破合同相对性对发包人主张权利，发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。二、承包方对于分包人，无论是否已经支付过工程款，对于分包人所招用的农民工都要在欠付工资内承担直接责任，事后再依法追偿。结合上述两款的规定，可以看出实际施工人与农民工的权利义务存在明显不同，因此也能反推出，实际施工人不包括农民工。同时也能看出在支付农民工拖欠工资的环节中，对于承包方的责任要求是偏高的。