从招投标到工程施工到工程竣工，建设工程项目历来是重点监管的对象，住建部于2019年制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，立法本意就是为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全。但由于巨大的经济利益的驱使，建设工程领域转包、违法分包、挂靠等乱象屡禁不止，发包人、承包人与实际施工人之间纠纷层出不穷。为厘清发包人、承包人与实际施工人之间的复杂法律关系，最高人民法院通过司法解释创设了“实际施工人”这一特殊身份，但如何认定“实际施工人”就成了首先要回答的问题。
从“实际施工人”字面意思理解，实际施工人应当指“实际负责建设工程项目施工的法人、自然人”。在建设工程领域法律框架内，“实际施工人”这一概念最早出现于2005年1月1日施行的《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号），2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）沿用了这一概念。
随着《民法典》的实施，上述两个司法解释经最高人民法院修改整合，形成了2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号，以下简称《建设工程司法解释》），虽然《建设工程司法解释》也沿用了这一概念，但依旧未对实际施工人的定义作出规范，这就导致司法实践中就实际施工人的认定标准上仍存在大量争议，
从权威解读来说，根据2019年最高院民一庭《民事审判指导与参考》发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文，实际施工人一般是指：
对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。
最高院的上述一观点在司法实践中得到普遍认可，人民法院在审理具体案件中大多以此为标准界定实际施工人。
需要注意的是，实际施工人实施施工的对象应当是“独立的单项工程”，而非分部或分项工程。也就是说，仅负责某一建设工程中的“地基与基础工程”，或甚至只是负责“地基与基础工程”中的“土方工程”的班组长，不能被认定为实际施工人。同时，仅承担部分管理职能如现场施工员等角色的管理人员，也不能被认定为实际施工人。
因此，判断某一主体是否为实际施工人，可以从“收支”两个方面进行充分评估。在“支出层面”，应判断其是否为建设工程实际付出人工、资金、材料；在“收入层面”，应区分该主体是仅作为建设工程诸多环节中的一环收取报酬，还是基于通过整体完成相对独立的单项工程的施工获取收益。
在建设工程领域，除对施工过程的转包、违法分包以及挂靠外，也有存在直接在发包人层面违法受让项目的情形。具体而言，当特定主体即不具备房地产开发资质也不具备施工资质，如欲经营特定房地产项目，则在项目发包前即自发包人手中受让取得项目开发权，因该特定主体缺乏资质，发包人仍是名义上的建设单位，而该无施工资质的主体同时又通过挂靠有资质的企业成为所受让项目的实际施工人，也就是说，在此特定情形下，实际施工人与实际发包人实现了身份竞合。
在此情形下，该特定主体因同时取得了实际发包人与实际施工人的地位，工程款应由其自行筹措并自行用于组织施工。此时该特定主体对名义发包人即失去了工程款请求权基础，还应当承担全部的侵权责任、质量责任。
因名义发包人已经将项目对外转让，自然不可能再承担工程款支付义务，在形式上，名义发包人确可能存在“未支付工程款”的表象，则该项目实际施工人也确实取得了对发包人在“欠付工程款范围内”的请求权。但事实上，该实际施工人同时作为实际发包人已通过经营受让取得的房地产项目获得了收益，如单纯以实际施工人名义转向名义发包人要求给付工程款，就可能造成了该特殊主体不当获得利益。
因此，针对实际施工人有存在特殊的身份竞合情形时，人民法院在审理过程中应当全面厘清各方的法律关系以及合同效力，如强行割裂各方法律关系以及合同进行独立分析独立审判，就无法达到定纷止争的效果。
随着我国城市化进程的日益加快以及经济社会的快速发展，建设工程领域也得到了长足的发展，虽然建设工程项目从立项伊始，自招标投标至工程竣工验收，即受到诸多监管，层层把控，但因其潜在的巨大经济利益的驱动，腐败现象并不鲜见，转包、违法分包以及挂靠等违法行为更是屡禁不止。
建设工程项目具有长周期，多主体的特点，涉及建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位以及诸多的采购及供应商，一个正常运作的建设工程项目即已显复杂，如再涉及各类实际施工人，各方权利义务更难以界定厘清。除了有赖于人民法院在审理过程中依法全面查明事实，我们更需要关注的，还应该是建设工程领域立法的完善，有法可依才是建设工程案件定争止纷的根本仰仗。
本文作者
檀泽鸿 律师
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投融资法律部
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