买方有可能是建设单位,也可能是施工单位。他们会与材料设备供应商产生债。
三、侵权之债
在侵权之债中,最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。如施工噪声或者废水废
弃物排放等扰民,可能对工地附近的居民构成侵权。此时,居民是债权人,施工单位或者
建设单位是债务人。
【案例】
1.背景
某施工项目在施工过程中,施工单位与A材料供应商订立了材料买卖合同,但施工
单位误将应支付给A材料供应商的货款支付给了B材料供应商。
2.问题
(1)B材料供应商是否应当返还材料款,应当返还给谁,为什么?
(2)如果B材料供应商拒绝返还材料款,A材料供应商应当如何保护自己的权利,为
什么?
3.分析
(1)B材料供应商应当返还材料款,其材料款应当返还给施工单位。因为,B材料供
应商获得的这一材料款,没有法律上或者合同上的依据,且有损于他人利益而自身取得利
益,属于债的一种,即不当得利之债,应当返还。这一债是建立在施工单位与B材料供
应商之间的,故应当返还给施工单位。
(2)A材料供应商应当向施工单位要求支付材料款来保护自己的权利。因为,由于施
工单位误将应支付给A材料供应商的货款支付给了B材料供应商,意味着施工单位没有
完成应当向A材料供应商付款的义务。但是,B材料供应商与A材料供应商之间并无债
权债务关系。因此,A材料供应商无权向B材料供应商主张权利
1Z301060建设工程知识产权制度
当今,我们所处的时代也被称为知识时代,其突出的表现就是知识在经济活动和日常
生活中有着重要的作用。在建设工程活动中也是如此,知识产权引领着工程建设领域的技
术进步,知识产权法律制度保护着相关权利人的利益
1Z301061知识产权的法律特征
知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。按照《民法通则》的规定,
我国的知识产权包括著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科
技成果权。
一、知识产权的基本类型
知识产权可以分为两大类:一类是著作权,包括邻接权;一类是工业产权,主要包括
专利权和商标权。世界各国对工业产权范围的理解有所不同,但按照《保护工业产权巴黎
公约》的规定,“工业产权应作最广义的理解,不仅应当适用于工商业本身,而且也应当
同样适用于农业和采掘业以及一切制成品或天然产品”。
按照《民法通则》的规定,我国的知识产权包括著作权(版权)、专利权、商标专用
权、发现权、发明权以及其他科技成果权。其中,前三类权利构成了我国知识产权的主
体,在建设工程活动中也主要是这三种知识产权。
二、知识产权的法律特征
知识产权作为一种无形财产权,对其进行彳法律保护不同于有形财产,从而也就具有了
不同于有形财产的法律特征。
(一)财产权和人身权的双重属性
在《民法通则》对民事权利的分类中,其他的民事权利都只有财产权或人身权的单
属性,只有知识产权具有财产权和人身权的双重属性。
(二)专有性
知识产权同其他财产所有权一样,具有绝对的排他性。权利人对智力成果享有专有
权,其他人若要利用这一成果必须经过权利人同意,否则构成侵权。
(三)地域性
知识产权在空间上的效力并不是无限的,而要受到地域的限制,其效力只及于确认和
保护知识产权的一国法律所能及的地域内。对于有形财产则不存在这一问题,无论财产转
移到哪个国家,都不会发生财产所有人自动丧失所有权的情形
(四)期限性
知识产权仅在法律规定的期限内受到法律的保护,一日超过法定期限,这一权利就自
行消灭。该智力成果就成为整个社会的共同财富,为全人类共同所有。有形财产权没有时
间限制,只要财产存在,权利就必然存在
1Z301062建设工程知识产权的常见种类
在建设工程中常见的知识产权主要是专利权、商标权、著作权以及发明权和其他科技
成果。计算机软件也是工程建设中经常使用的,计算机软件属于著作权保护的客体。
一、专利权
(一)专利权的概念
专利权是指权利人在法律规定的期限内,对其发明创造所享有的制造、使用和销售的
专有权。国家授予权利人对其发明创造享有专有权,能保护权利人的利益,使其公开其发
明创造的技术内容,有利于发明创造的应用。在建设工程活动中,不断有新技术产生,有
许多新技术是取得了专利权的。
(二)专利法保护的对象
专利法保护的对象就是专利权的客体,各国规定各不相同。我国《专利法》保护的是
发明创造专利权,并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
1.发明
2008年12月经修改后公布的《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)规
定,发明是指产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
这是专利权保护的最主要对象,应当具备以下条件:(1)必须是一种能够解决特定技术
问题作出的创造性构思;(2)必须是具体的技术方案;(3)必须是利用自然规律的结果。
2.实用新型
实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。它
与发明相似,都是一种新的技术方案,但发明专利的创造性水平要高于实用新型。因此,
实用新型被称为“小发明”。
我国实用新型保护的客体必须具有一定的形状或者结构,或者两者的结合。如果是方
法,不能获得实用新型专利。即使是产品,如果没有固定的形状或者是材料本身,也不能
成为实用新型的客体。
3.外观设计
外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出
的富有美感并适于工业应用的新设计十。外观设讠计必须具备以下条件:(1)是形状、图案
色彩或者其结合的设计;(2)是对产品的外表所作的设计;(3)具有美感;(4)是适合于
工业上应用的新设计。
(三)授予专利权的条件
1.授予发明和实用新型专利权的条件
授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。
(1)新颖性。新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术,也没有任何单位或者
个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政主管部门提出过申请,并
记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。但是,申请专利的发明创
造在申请日前6个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:①在中国政府主办或者承认
的国际展览会上首次展出的;②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;③他人未
经申请人同意而泄露其内容的
(2)创造性。创造性是指与现有技术相比,该发明或该实用新型具有突出的实质性特
点和显著的进步。所谓现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术
(3)实用性。实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极
效果。取得专利权的发明或者实用新型必须是能够应用于生产领域的,而不能是纯理论
的。需要注意的是,实用性并不要求发明或者实用新型已经产生积极效果,而只要求将来
有产生积极效果的可能性
2.授予外观设计专利权的条件
授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公
开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。除了
新颖性外,外观设计还应当具备富有美感和适于工业应用两个条件。
(四)专利权人的权利和期限、终止、无效
1.专利权人的权利
发明和实用新型专利权被授予后,除《专利法》另有规定的以外,任何单位或者个人
未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售
销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专
利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专
利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品
2,专利权的期限
发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自
申请日起计算。
(五)专利的申请和审批
1.申请专利应当提交的文件
申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书′
文件。
(1)请求书。请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人或者设计人的姓名
申请人姓名或者名称、地址,以及其他事项。
(2)说明书及其摘要。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以
属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发E
或者实用新型的技术要点
(3)权利要求书。权利要求书应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围。
2.专利申请日
国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄
以寄出的邮戳日为申请日
3.专利审批制度
(1)初步审查和公布申请。初步审查是指审查专利申请是否具备《专利法》规定的
件和其他必要的文件,以及这些文件是否符合规定的格式。国务院专利行政主管部门收
发明专利申请后,经初步审查认为符合专利法要求的,自申请日起满18个月,即行公在
国务院专利行政主管部门可以根据申请人的请求早日公布其申请
(2)实质审查。发明专利申请自申请日起3年内,国务院专利行政主管部门可以根
申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审
的,该申请即被视为撤回。国务院专利行政主管部门认为必要的时候,可以自行对发明
利申请进行实质审查
(3)专利权的授予。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利
政主管部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发
专利权自公告之日起生效。实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理
的,由国务院专利行政主管部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,
给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之
起生效。
二、商标权
(一)商标与商标专用权的概念
商标是指企业、事业单位和个体工商业者,为了使其生产经营的商品或者提供的
项目有别于他人的商品或者服务项目,用具有显著特征的文字、图形、字母、数字
标志和颜色组合,以及上述要素的组合来表示的标志。商标可以分为商品商标和服务
两大类。
商标专用权是指企业、事业单位和个体工商业者对其注册的商标依法享有的专用
由于商标有表示质量和信誉的作用,他人使用商标所有人的商标,有可能对商标所有严
信誉造成损害,必须严格禁止。
2013年8月经修改后颁布的《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)规
自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中,对其商品或者服务需要取得商标专用权
的,应当向商标局申请商标注册。
(二)商标专用权的内容以及保护对象
商标专用权是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利。同其他知识产权不同,商
标专用权的内容只包括财产权,商标设计者的人身权受著作权法保护
商标专用权包括使用权和禁止权两个方面。使用权是商标注册人对其注册商标充分支
配和完全使用的权利,权利人也有权将商标使用权转让给他人或通过合同许可他人使用其
注册商标。禁止权是商标注册人禁止他人未经其许可而使用注册商标的权利。
商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标,未经核准注册的商
标不受商标法保护。商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。任何能够将自然
人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数
字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。
(三)商标注册的申请、审查和批准
商标注册是指自然人、法人或者其他组织将已经或准备使用的商标,按照法定的条
件、原则和程序,向商标局提出申请,经商标局核准注册,授予商标专用权的法律事实。
1.商标注册的申请
商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称,提出
注册申请。商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。商标
注册申请等有关文件,可以以书面方式或者数据电文方式提出。申请商标注册的,应当向
商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样5份、黑白墨稿1份
注册商标需要改变其标志的,应当重新提出注册申请;需要变更注册人名义、地址或
者其他注册事项的,应当提出变更申请。
2.商标注册的审查和批准
(1)初步审定和公告。对申请注册的商标,商标局应当自收到商标注册申请文件之日
起9个月内审查完毕,符合《商标法》有关规定的,予以初步审定公告。初步审定包括形
式审查和实质审查。申请注册的商标,凡不符合《商标法》有关规定或者同他人在同一种
商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申
请,不予公告。
(2)异议程序。对初步审定的商标,自公告之目起3个月内可以提出异议。一般情况
下,只有初步审定商标的在先权利人、利害关系人可以向商标局提出异议。但是,对于初
步审定商标使用了不得作为商标使用和不得作为商标注册的标志的,任何人都可以向商标
局提出异议。商标局应当听取异议人和申请人陈述事实和理由,经过调查核实后,自公告
期满之日起12个月内做出是否准予注册的决定,并书面通知异议人和被异议人。有特殊
情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长6个月。商标局做出准予注
册决定的,发给商标注册证,并予公告。异议人不服的,可以向商标评审委员会请求宣告
该注册商标无效。商标局做出不予注册决定,被异议人不服的,可以自收到通知之日起
15日内向商标评审委员会申请复审。当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以向人
民法院起诉。
(3)核准注册。对初审公告的商标,在规定的异议期间内没有异议,或者经裁定异议
不能成立的,予以核准注册,发给商标注册证,并予以公告。
(四)注册商标的续展、转让和使用许可
注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。但是,商标与其他知识产权的
客体不同,往往使用时间越长越有价值。商标的知名度较高往往也是长期使用的结果。因
此,注册商标可以无数次提出续展申请,其理论上的有效期是无限的。注册商标有效期
满,需要继续使用的,应当在期满前12个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,
可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。每次续展注册的
有效期为10年。
注册商标的转让是指商标专用人将其所有的注册商标依法转移给他人所有并由其专用
的法律行为。转让注册商标的,转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。受让人应当
保证使用该注册商标的商品或服务的质量。商标专用权人可以将商标连同企业或者商誉同
时转让,也可以将商标单独转让。转让注册商标的,商标注册人对其在同一种商品上注册
的近似的商标,或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。对容易导
致混淆或者有其他不良影响的转让,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由
注册商标的使用许可是指商标注册人通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注
册商标的法律行为。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品或者服务的质量。被
许可人应当保证使用注册商标的商品或服务的质量。经许可使用他人注册商标的,必须在
使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地
三、著作权
(一)著作权的概念
著作权,是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权。在
我国,著作权等同于版权。
(二)建设工程活动中常见的著作权作品
著作权保护的客体是作品,在建设工程活动中,会产生许多具有著作权的作品
1.文字作品
对于施工单位而言,施工单位编制的投标文件等文字作品、项目经理完成的工作报告
等,都会享有著作权。建设单位编制的招标文件等文字作品也享有著作权。
2.建筑作品
建筑作品,是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品
3.图形作品
图形作品,是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图,以及反映地理现象、
说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。
(三)著作权主体
著作权的主体是指从事文学、艺术、科学等领域的创作出作品的作者及其他享有著作
权的公民、法人或者其他组织。在特定情况下,国家也可以成为著作权的主体。
在建设工程活动中,有许多作品属于单位作品。由法人或者其他组织主持,代表法人
或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为
作者。如招标文件、投标文件,往往就是单位作品。单位作品的著作权完全归单位所有。
在建设工程活动中,有业些作品属于职务作品。公民为完成法人或者其他组织工作任务
所创作的作品是职务作品。职务作品与单位作品在形式上的区别在于,单位作品的作者是
单位,而职务作品的作者是公民个人。一般情况下,职务作品的著作权由作者享有,但法
人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不
得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。2010年2月经修改后颁布的《中华
人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)规定,有下列情形之一的职务作品,作者
享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作
者奖励:(1)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织
承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;(2)法律、行政法
规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
在建设工程活动中,有些作品属于委托作品。一般情况下,勘察设计文件都是勘察设
计单位接受建设单位委托创作的委托作品。受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和
受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人
(四)著作权的保护期
著作权的保护期由于权利内容以及主体的不同而有所不同:(1)作者的署名权、修改
权、保护作品完整权的保护期不受限制。(2)公民的作品,其发表权、使用权和获得报酬
权的保护期,为作者终生及其死后50年。如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡
后第50年的12月31日。(3)法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人
或者其他组织享有的职务作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年,截止
于作品首次发表后第50年的12月31日,但作品自创作完成后50年内未发表的,不再受
著作权法保护
四、计算机软件的法律保护
(一)计算机软件的概念
2013年1月经修改后发布的《计算机软件保护条例》规定,计算机软件,是指计算
机程序及其有关文档。
计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行
的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化
语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档,是指用来描述程序的
内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如
程序设计说明书、流程图、用户手册等。
(二)软件著作权的归属
软件著作权属于软件开发者,《计算机软件保护条例》另有规定的除外。如无相反证
明,在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者
由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件,其著作权的归属由合作开
发者签订书面合同约定。接受他人委托开发的软件,其著作权的归属由委托人与受托人签
订书面合同约定;无书面合同或者合同未作明确约定的,其著作权由受托人享有。由国家
机关下达任务开发的软件,著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定;项目任务书
或者合同中未作明确规定的,软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有
自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的,该软件著作
权由该法人或者其他组织享有,该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励
(1)针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件;(2)开发的软件是从事本职工作
活动所预见的结果或者自然的结果;(3)主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设
备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件
(三)软件著作权的限制
软件的合法复制品所有人享有下列权利:(1)根据使用的需要把该软件装入计算机等
具有信息处理能力的装置内。(2)为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制
品不得通过任何方式提供给他人使用,并在所有人丧失该合法复制品的所有权时,负责将
备份复制品销毁。(3)为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而
进行必要的修改;但是,除合同另有约定外,未经该软件著作权人许可,不得向任何第三
方提供修改后的软件
软件著作权制度也存在合理使用,即为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通
过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向
其支付报酬。
(四)计算机软件著作权的保护期限
自然人的软件著作权,保护期为自然人终生及其死亡后50年,截止于自然人死亡后
第50年的12月31日;软件是合作开发的,截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12
月31日。法人或者其他组织的软件著作权,保护期为50年,截止于软件首次发表后第
50年的12月31日,但软件自开发完成之日起50年内未发表的,不再受到《计算机软件
保护条例》的保护。
1Z301063建设工程知识产权的保护
建设工程知识产权权利人的权益受到损害的情况包括违约和侵权两种情况,当事人可
以寻求的保护途径包括民法保护、行政法保护和刑法保护
建设工程知识产权发生纠纷后,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,权利
人或者利害关系人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉,也可以请求知识产权行政主
管部门处理。
一、建设工程专利权的保护
《专利法》规定,建设工程发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容
为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在
图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的
该产品的外观设计。
专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为,如
不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责
令停止有关行为的措施。申请人提出申请时,应当提供担保;不提供担保的,驳回申请。
人民法院应当自接受申请之时于起48小时内作出裁定;有特殊情况需要延长的,可以
延长48小时日。裁定责令停止有关行为的,应当立即执行。当事人对裁定不服的,可以申
请复议一次;复议期间不停止裁定的执行。
二、建设工程商标权的保护
《商标法》规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(1)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使
用与其注册商标相同的商标的;(2)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册
商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆
的;(3)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(4)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销
售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(5)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更
换商标的商品又投入市场的;(6)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人
实施侵犯商标专用权行为的;(7)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌侵犯他人
注册商标专用权的行为进行查处时,可以行使下列职权:(1)询问有关当事人,调查与侵
犯他人注册商标专用权有关的情况;(2)查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发
票、账簿以及其他有关资料;(3)对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所
实施现场检查;(4)检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是侵犯他人注册商标专用
权的物品,可以查封或者扣押
三、建设工程著作权的保护
对于著作权的保护,主要是民法保护。如果侵权行为同时损害公共利益的,可以由著
作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以
罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工
具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任
1Z301064建设工程知识产权侵权的法律责任
建设工程知识产权侵权的民事责任
《侵权责任法》规定,承担侵权责任的方式主要有:(1)停止侵害;(2)排除妨碍;
(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)赔偿损失;(7)赔礼道歉;(8)消除
影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。
停止侵害,是指建设工程知识产权被侵权时,权利人有权要求侵权人停止侵害。排除
妨碍,是指建设工程知识产权权利人行使其权利受到不法阻碍或妨害时,有权请求加害人
排除或请求人民法院强制排除,以保障权利正常行使的措施。消除危险,是指行为人的行
为对建设工程知识产权造成潜在威胁的,权利人可以要求其采取有效措施消除危险。返还
财产,是指侵权人因为侵权行为而占有了建设工程知识产权所有人的财产,权利人有权要
求返还。恢复原状,是指建设工程知识产权权利人有权要求侵权人恢复权利被侵害前的原
有状态。赔偿损失,是指侵权行为给建设工程知识产权权利人造成财产上的损失时,应当
以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失。赔礼道歉和消除影响、恢复名誉,主要是适用于人
身权受到侵害时的责任,在建设工程知识产权中也会有人身权的内容,如著作权,可以适
用这两种民事责任。
在建设工程知识产权侵权的民事责任中,最主要的还是赔偿损失。赔偿损失的数额有
4种确定方法:(1)侵权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;(2)实
际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;(3)权利人的损失或者侵
权人获得的利益难以确定的,参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定;(4)权利人的
损失,侵权人获得的利益和许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、
34 35页36页缺少
的期限;(3)保证的方式;(4)保证担保的范围;(5)保证的期间;(6)双方认为需要约
定的其他事项。保证合同不完全具备以上规定内容的,可以补正。
(二)保证方式
保证的方式有两种:(1)一般保证;(2)连带责任保证
当事人在保证合同中!约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一
般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保
证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以
要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
(三)保证人资格
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作为保证人。但是,以下组
织不能作为保证人:
1.国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款
进行转贷的除外。
2.学校、幼丿儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面
授权的,可以在授权范围内提供保证。
任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构
或者企业对强令其为他人提供保证的保证行为,有权拒绝
(四)保证责任
保证合同生效后,保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合
同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人
应当对全部债务承担责任。
保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续
承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。保证期间,债权人许可债务人转让债务
的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。债
权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保
证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定
一般保证的保证人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日
起6个月内要求保证人承担保证责任。
二、建设工程施工常用的担保种类
(一)施工投标保证金
投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的,以一定金额表示的投标
责任担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标或中标后不能提交履
约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。
投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支
票。(详见本书“12303013投标人、投标文件的法定要求和投标保证金”)
(二)施工合同履约保证金
《招标投标法》规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提供。
施工合同履约保证金,是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。施
工合同履约保证金多为提供第三人的信用担保(保证),一般是由银行或者担保公司向招
标人出具履约保函或者保证书。
(三)工程款支付担保
2013年3月国家发展和改革委员会等8部门经修改后发布的《工程建设项目施工招
标投标办法》规定,招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应
当同时向中标人提供工程款支付担保。
工程款支付担保,是发包人向承包人提交的、保证按照合同约定支付工程款的担保,
通常采用由银行出具保函的方式
(四)预付款担保
2013年4月住房和城乡建设部、工商总局经修改后发布的《建设工程施工合同(示
范文本)》中提出,发包人要求承包人提供预付款担保的,承包人应在发包人支付预付款
7天前提供预付款担保,专用合同条款另有约定除外。预付款担保可采用银行保函、担保
公司担保等形式,具体由合同当事人在专用合同条款中约定。在预付款完全扣回之前,承
包人应保证预付款担保持续有效。发包人在工程款中逐期扣回预付款后,预付款担保额度
应相应减少,但剩余的预付款担保金额不得低于未被扣回的预付款金额。
1301073抵押权、质权、留置权、定金的规定
抵押权
(一)抵押的法律概念
按照《担保法》、《物权法》的规定,抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占
有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该财产
折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中,债务人或者第三人称为抵押人,债
权人称为抵押权人。
(二)抵押物
债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移其占有的,因此能
够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。这类财产轻易不会灭失,其所有权的转移应当
经过一定的程序。
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(1)建筑物和其他土地附着物
(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营
权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
下列财产不得抵押:(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所
有的土地使用权;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育
设施,医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产
(5)依法被查封,扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。
当事人以下列财产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立:(1)建筑物和
其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地
等土地承包经营权;(4)正在建造的建筑物。当事人以下列财产抵押的,抵押权自抵押合
同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人:(1)生产设备、原材料、半成品、产
品:(2)交通运输工具;(3)正在建造的船舶、航空器。
办理抵押物登记,应当向登记部门提供主合同、抵押合同、抵押物的所有权或者使用
权证书。
(三)抵押的效力
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人
也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围
抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵
押物,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;否则,该转让行为无效。
抵押人转让抵押物的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定
的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。转让抵押物的价
款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押
人停止其行为。
抵押权与其担保的债权同时存在。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债
权的担保
(四)抵押权的实现
债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、
变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物
折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人
清偿
同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清
偿:(1)抵押合同以登记生效的,按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权
比例清偿。(2)抵押合同自签订之日起生效的,如果抵押物未登记的,按照合同生效的先
后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿
质权
(一)质押的法律概念
按照《担保法》、《物权法》的规定,质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交
债权人占有,将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法
律规定以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。
质权是一种约定的担保物权,以转移占有为特征。债务人或者第三人为出质人,债权
人为质权人,移交的动产或权利为质物。
(二)质押的分类
质押分为动产质押和权利质押。
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担
保。能够用作质押的动产没有限制。
权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括:(1)汇票、支
票,本票,债券、存款单、仓单、提单;(2)依法可以转让的股份、股票;(3)依法可以
转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;(4)依法可以质押的其他权利。
三、留置
按照《担保法》、《物权法》的规定,留置是指债权人按照合同约定占有债务人的
产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律规定留置该财产
该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
由于留置是一种比较强烈的担保方式,必须依法行使。《担保法》规定,因保管合同
运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规
可以留置的其他合同,适用以上规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。
留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的,留
权人应当承担民事责任。
四、定金
担保法》规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行
债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返
还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金
定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同
从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额
的20%。
【案例】
1.背景
A房地产开发公司与B公司共同出资设立了注册资本为80万元人民币的C有限责任
公司。A的协议出资额为70万元,但未到位;B的出资额为10万元人民币,已经到位。
C公司成立后与D银行订立了一个借款合同,借款额为50万元人民币,期限为1年,利
息5万元。该借款合同由E公司作为担保人,E公司将其一处评估价为80万元的土地使
用权抵押给了D银行。C公司在经营中亏损,借款到期后无力还款。
2.问题
(1)D银行能否要求A公司承担还款责任,为什么?
(2)D银行能否要求B公司承担还款责任,为什么?
(3)D银行能否要求C公司承担还款责任,为什么?
(4)D银行能否要求E公司承担还款责任,为什么?
3.分析
(1)可以要求A公司承担还款责任。因为,A公司的注册资金没有到位,应当在认
缴出资额的范围内对C公司的债务承担连带责任。按照2013年12月经修改后发布的《公
司法》第3条规定,“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”A公
司是C公司的股东,认缴的出资额为70万,但没有到位,D银行有权要求A公司在70
万元限额内承担还款责任。
(2)不能要求B公司承担还款责任。因为,按照《公司法》第3条规定,“有限责任
公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”B公司认缴的出资已经到位,B公
司以其认缴的出资额为服对C公司的债务承担责任。
(3)可以要求C公司承担还款责任。因为,D银行与C公司存在合同关系,C公司是
