案情点评
案情
2017年3月， 某餐饮公司对外招聘5名餐厅服务员。 按照该公司正常的入职流程， 应当先进行笔试面试， 然后让通过者去指定医院体检。 应聘者体检合格后， 公司再与他们签劳动合同。 但由于急需用人， 没有等到体检结果出来， 餐饮公司就让包括叶女士在内的5名候选人入职。
两周后， 叶女士被查出是传染病病原携带者， 体检结果不合格。 餐饮公司以叶女士不符合录用条件为由， 决定解除双方劳动关系。 但叶女士认为， 餐饮公司并未与自己签订劳动合同， 更未约定试用期， 因此不接受单位的处理决定。
那么， 未来得及签订劳动合同， 劳动者体检被查出携带传染病病原，用人单位该如何处理？
点评
《就业促进法》 第30条规定：“用人单位招用人员， 不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。 但是， 经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前， 不得从事法律、 行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。” 根据上述规定，用人单位在招聘时， 哪怕发现应聘者系传染病原携带者， 也不得拒绝录用。 但是， 法律、 行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的行业除外。
《公共场所卫生管理条例》第7条规定： “公共场所直接为顾客服务的人员，持有 ‘健康合格证’ 方能从事本职工作。 患有痢疾、 伤寒、 病毒性肝炎、 活动期肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍公共卫生的疾病的， 治愈前不得从事直接为顾客服务的工作。” 餐饮行业作为从事食品经营的公共卫生服务行业， 在招聘时，对携带传染病原的应聘者是可以拒绝录用的。 但该案例的问题关键却在于，应聘者入职后才被发现携带传染性病原， 用人单位该如何处理呢？
《劳动合同法》 第39条第1款规定， 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的， 用人单位可以解除劳动合同。 根据这一规定， 用人单位在试用期内解除员工劳动合同， 应当具备5个条件：
第一， 用人单位与劳动者签订了劳动合同，且合同中有明确的试用期约定；
第二， 试用期与劳动合同期限相对应， 这也就是说试用期的期限要合法；
第三， 用人单位有明确的录用条件；
第四， 用人单位有证据表明劳动者不符合录用条件；
第五， 解除劳动合同在试用期内提出。 持有“健康合格证” 显然属于餐饮行业的录用条件， 因此， 在试用期内发现劳动者携带传染性病原的， 构成了不符合录用条件的情形， 用人单位可以根据试用期约定以及法律规定解除双方劳动合同。
但是， 对于没有签订劳动合同的员工， 用人单位又该如何处理呢？
《劳动合同法实施条例》 第5条规定： “自用工之日起一个月内， 经用人单位书面通知后， 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的， 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系， 无需向劳动者支付经济补偿， 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。” 也就是说， 对于携带传染病原的劳动者， 用人单位仍然要先与他们在用工一个月内订立劳动合同， 劳动者拒绝订立劳动合同或者就约定内容不能达成一致意见的， 用人单位可以终止双方劳动关系。
本案中， 餐饮公司未经体检就录用员工， 显然应当面临相应的行政处罚。 但具体到对叶女士劳动关系的处理上，笔者建议， 餐饮公司应当先与叶女士协商解除双方的劳动关系， 适当对叶女士作出一些补偿。 如果协商不能达成一致意见的， 餐饮公司应当书面通知叶女士签订劳动合同， 并在劳动合同中约定试用期， 无论叶女士是否同意签订劳动合同， 餐饮公司都可以终结双方的劳动关系：签订劳动合同的， 餐饮公司可以通过试用期的约定解除劳动合同； 拒绝签订劳动合同或不接受试用期约定的， 餐饮公司可以终止双方劳动关系。
当然， 如果本案中的用人单位不属于禁止传染病原携带者从事的行业， 用人单位在劳动者入职后且未订立劳动合同前发现其患有传染性疾病的， 解除劳动关系就应当受到医疗期解雇的相应限制。
作者：鲁志峰 编辑：邓小栗
联系客服
