证券市场要健康发展离不开公平公正的市场环境，但是利用未公开信息进行证券或者期货的交易让不知道信息的投资者在信息极其不对称的境况下进行交易，不但损害了资本市场的公平，也会对投资者造成巨大损失，从而会动摇证券市场的基础。鉴于该类行为对金融秩序的危害，2009年通过的《刑法修正案(七)》中增加了利用未公开信息交易罪。
一、利用未公开信息交易罪的立法背景
在《刑法修正案(七)》实施之前，社会生活中出现了许多利用未公开信息进行交易的行为无法适用内幕交易罪加以制裁的情形。在一定意义上讲，《刑法修正案(七)》是以法律形式扩大了内幕交易罪中内幕信息的范围，进一步织密了打击利用未公开信息违法从事金融交易活动的刑事法网。这对于保护投资者权益，促进证券、期货市场健康发展具有重要的意义。
“根据我国刑法规定，利用未公开信息交易罪是指金融机构从业人员以及相关监管部门或行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事或明示、暗示他人从事与该信息相关的证券、期货交易活动，情节严重的行为。”（张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第694页。）立法机关在证券犯罪刑法规范体系中增设利用未公开信息交易罪这一罪名后，证监会与公安机关对利用未公开信息交易违法犯罪行为进行了连续查处。
2011年5月，长城久富证券投资基金经理韩刚因“老鼠仓”行为成为我国基金从业人员因利用未公开信息违规交易被追究刑事责任的第一人。（参见：陈晨：《利用未公开信息交易犯罪疑难问题研析：基于理论和实践的双重坐标》，载《证券法苑》2019年第1期。）
二、未公开信息的含义
利用未公开信息交易的行为在基金行业表现的较为突出，专业人士形象的称之为“老鼠仓”行为。“老鼠仓”并非仅仅存在于基金行业，证券公司、银行、信托公司、保险公司等具有受委托处理他人资产的人员利用自己或者亲朋好友的账户做相同的交易都可以称为“老鼠仓”。 正如该罪的罪名所显示的，“未公开信息”是该罪名成立的前提，只有“未公开信息”被确认是真实存在的，才有可能按照利用未公开信息交易罪进行定罪处理。因此，法条所称“未公开信息”的含义对于这类案件就是非常核心的问题。但是，该罪名中的“未公开信息”并没有前置性的法律法规规章等作为判断依据，“未公开信息”的含义目前还需要依靠学理上的解读。
对于“未公开信息”的含义，有以下几种很有代表性的观点：第一，“未公开信息”是指行为人所在金融机构形成的在投资运营、资本运作等方面所形成的除与上市公司自身信息有关的对交易价格具有影响力的尚未公开的信息；（ 参见王涛、汤琳琳：《利用未公开信息交易罪的认定标准》，载《法学》2013年第2期。） 第二，“未公开信息”是指在证券、期货交易中，除内幕信息以外的对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息；（ 参见浙江省丽水市人民检察院课题组：《利用未公开信息交易罪疑难问题探析》，载《河北法学》2011年第5期。）第三，“未公开信息”是指不为公众所知悉的、对相关证券期货交易价格有重要影响的、金融机构和监管部门以及行业协会按照规定采取规范管理的投资经营、技术分析、监督管理、行业资讯、调控政策等的信息。（ 参见：谢杰：《利用未公开信息交易罪行为对象的刑法分析》，载《江苏警官学院学报》2011年第6期。）上述观点都有其合理性和不足之处，但是司法机关在办案的时候基本会在上述范围内界定“未公开信息”。
（本文原载于作者作为副主编编写的《证券违法犯罪案件裁判精要》第一章，知识产权出版社2022年9月版，本次发表略有修改。）
赵玉来律师为北京市中同律师事务所律师，曾在天津某区检察院、天津某区委政法委工作多年。
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