四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川20刑终9号
原公诉机关四川省乐至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍兴琼（绰号雪儿），女，1981年5月25日出生于四川省德阳市，汉族，初中肄业，个体经营者，户籍所在地德阳市旌阳区德新镇长江村17组，住成都市成华区羊子山西路88号兴元华盛三期2栋4单元403号。因涉嫌犯制造毒品罪于2016年3月20日被乐至县公安局抓获，同月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于安岳县看守所。
辩护人尤鹏远，四川汇韬律师事务所律师。
辩护人江永刚，四川迪泰律师事务所律师。
四川省乐至县人民法院审理四川省乐至县人民检察院指控原审被告人伍兴琼犯制造毒品罪一案，于2016年12月9日作出（2016）川2022刑初148号刑事判决，原审被告人伍兴琼不服，提出上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，同年2月13日将案卷材料移送四川省资阳市人民检察院查阅，期间，该院申请延期审理本案，本院决定延期审理。本院于2017年5月23日公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员文富军、代理检察员李晓兰出庭履行职务，上诉人伍兴琼及其辩护人尤鹏远、江永刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月中旬左右，被告人伍兴琼与冯秀全（绰号红哥，在逃）、卓林（绰号小卓，另案）、“殷哥”（在逃）等经商议一起制造毒品，伍兴琼联系冯秀全提供制毒原料麻黄碱，卓林等联系制毒技师“殷哥”在乐至县制造冰毒，并商议制造出成品冰毒后分账比例。2016年3月20日14时许，伍兴琼通过其支付宝账号向卓林转账9000元，由卓林购买9000元的制毒辅料。16时许，伍兴琼驾驶其车牌为川AIGZ11的黑色帕萨特汽车，在成都龙桥接上黄超（绰号超儿，在逃），来到冯秀全位于成都五块石附近一小区的住处，冯秀全将1袋麻黄碱放在伍兴琼帕萨特汽车的后备箱中，伍兴琼、冯秀全等人携带麻黄碱到乐至联系好的地方制造毒品。19时18分许伍兴琼与冯秀全分别驾车一同来到乐至县天池镇，伍兴琼电话通知在乐至等待的卓林前来接车。伍兴琼的情人杨某某（另案处理）在乐至进城公路上看见伍兴琼后遂驾车追逐。在乐至县天池镇ＸＸ广场附近将伍兴琼的车逼停，二人发生争执。卓林赶到现场并报警，民警到现场后将二人带回乐至县公安局城北派出所调解。当晚冯秀全看见杨小龙驾车追赶伍兴琼后发短信离开。
2016年3月21日凌晨，民警对伍兴琼驾驶的帕萨特汽车进行搜查，在该车后备箱内查获用白色麻袋包装的白色晶体毒品疑似物1袋。经乐至县计量检定测试所称量，被查获的白色晶体毒品疑似物净重24.94公斤。经鉴定，该毒品疑似物样本中含有麻黄碱成分。2016年3月24日乐至县公安局扣押伍兴琼持有的川AIGZ11黑色大众帕萨特汽车1辆、白色三星NOTE4手机1部、金色苹果6手机1部，白色晶体毒品一袋（净重24.94公斤）。
原判以经庭审举证、质证的书证、证人证言，同案人及被告人供述等证据证实上述事实。原判认为，被告人伍兴琼以牟利为目的伙同他人制造毒品，被查获制毒原料麻黄碱共计24.94公斤，其行为已构成制造毒品罪，且系共同犯罪。伍兴琼已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。依法作出判决：一、被告人伍兴琼犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金四万元；二、扣押在案伍兴琼的黑色大众帕萨特汽车一辆、白色三星NOTE4手机一部、金色苹果6手机一部，白色晶体毒品一袋（净重24.94公斤）等，予以没收。
原审被告人伍兴琼的上诉理由是，原判事实不清，证据不足，存在合理怀疑。1.其不认识殷哥，未与之进行过事前共谋。2.其并不知道麻黄碱在其帕萨特汽车后备箱中，麻黄碱来源于冯秀全。3.对卓林的证据、其与红牌楼间聊天记录，存疑；其与钟某短信记录，不能证明其参与本案制毒事实。综上，本案制毒事实的关键间接证据，不能排除合理怀疑。4.从轻量刑情节：未遂、从犯、初犯。
辩护人尤鹏远以相同理由辩护，并提出：伍兴琼的行为构成非法买卖制毒物品罪。如定制造毒品罪，其行为是预备犯，比照既遂犯减轻处罚；伍未提供原材料，也未提供技术，更没提供制毒场所，属共犯中的从犯；希考虑以上法定和酌定从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节。
辩护人江永刚发表的辩护意见是，短信内容与实际事实有差异，伍兴琼有犯意表示，并没有客观现实威胁，不能作主观故意认定；车上查获的麻黄碱与伍兴琼没有关联性，缺乏证据链条。
出庭检察员发表的意见是，本案事实清楚、证据充分，伍兴琼构成制造毒品罪，但一审认定系犯罪未遂不当，应系犯罪预备，依法可以比照既遂从轻、减轻处罚。建议二审依法纠正。
经审理查明，2016年3月中旬，上诉人（原审被告人）伍兴琼与“红哥”（绰号红牌楼，在逃）等人商议制造毒品，“红哥”提供制毒原料麻黄碱，伍兴琼联系卓林（绰号小卓，另案）欲前往本市乐至县制造冰毒，并商议分成比例。同月20日，伍兴琼通过其支付宝账号向卓林转账9000元，由卓林购买制毒辅料。同日16时许，伍兴琼驾驶其川AIGZ11的黑色帕萨特汽车搭载黄超（绰号超儿，在逃），到“红哥”住处拿得1袋麻黄碱后，与“红哥”等人驾驶两辆车从成都到乐至县准备制造毒品。途中，伍兴琼向卓林发短信：“我和红哥还有超一起下来的”。同日19时许伍兴琼等人驾驶的两辆车一同到达乐至县天池镇，伍兴琼通知在乐至县的卓林前来接车。后伍兴琼的车被其情人杨小龙（另案处理）驾车追逐被逼停，二人发生争执。卓林见状并报警，民警到现场后将伍兴琼、杨某某带回乐至县公安局城北派出所调解。“红哥”、黄超趁机逃离。同日22时许，民警对伍兴琼驾驶的帕萨特汽车进行搜查，在该车后备箱内查获用白色麻袋包装的白色晶体疑似物1袋，经称量，净重24.94公斤。经鉴定，该白色晶体疑似物中检出麻黄碱成分。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证并认证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、到案说明，证实2016年3月20日19时许，110接报乐至县天池镇仙鹤大道有一黑一白两辆川A牌照的小车在追逐，后发生抓扯。乐至县公安局城北派出所民警立即赶赴现场未发现所反映的情况。同日20时许，该所接到110指令称刚才的报警人又打来电话，民警立即赶赴现场，在转盘邮政银行外找到了报警人所说的黑色川A牌照川AIGZ11车，民警将伍兴琼、杨某某带回派出所调解，将伍兴琼所驾驶的黑色轿车开回派出所，调解未成。民警对黑色帕萨特轿车进行检查，在该车后备箱内发现一大袋白色晶体颗粒和粉末且伴有刺激性气味，初步判断为制造冰毒的原料麻黄素。同月21日，该局以“‘3.21’制造毒品案”立案侦查。
2.伍兴琼户籍证明材料，证实伍兴琼身份的基本情况。
3.搜查同步录音录像，证实搜查时间显示为2016年3月20日22:01-22:13，公安机关民警对伍兴琼驾驶的川AIGZ11黑色帕萨特轿车搜查情况。从该车的后备厢中查获一大袋白色粉状物品。
4.扣押决定书、扣押清单，证实乐至县公安局2016年3月24日作出扣押决定书，对车牌为川AIGZ11黑色大众帕萨特1辆，装在一个白色麻袋内的24.94公斤白色晶体物品，白色三星NOTE4手机1部，金色苹果6手机1部，予以扣押。持有人伍兴琼在扣押清单上签名。
5.称量证明及照片，证实2016年3月21日乐至县计量检定测试所出具证明，该所对乐至县公安局城北派出所民警送来的可疑物品进行称量，白色晶体净重为24.94千克，提取样品净重10.11克。
6．资阳市公安局物证鉴定所理化鉴定书，证实该鉴定所于2016年3月22日受理，对送检2016030158-1号白色晶体颗粒物净重10.11克，进行检验并检出麻黄碱成分。
7.川AIGZ11车辆信息，证实该车所有人为伍兴琼。
8.调取车辆信息记录及照片，证实川AIGZ11车于2016年3月20日17：39：39从成渝成都站进入高速，19：18：4从遂资乐至站驶出高速。川AA4B51车辆于2016年3月20日17：39：12从成渝成都站进入高速，19：18：31从遂资乐至站驶出高速。
9.提取（伍兴琼手机）笔录及照片，证实侦查人员于2016年4月15日晚，在见证人张某的见证下，对伍兴琼的金色苹果6手机短信内容进行信息提取。
（1）与手机号为15102844888（手机上存名“秋秋”即钟某）的聊天记录截图6张。3月19日短信往来内容：对方劝其不要做傻事；其回复：交房租都无钱、费了很大努力才有机会、晓得安全第一、如没意外一周找得到几万块钱，如有事你带好娃儿，千万不能第二人晓得，只有走一两趟险路。对方：你们做那个的，警方是都有内勤的，他们都晓得。3月20日下午3:50发出：给我转1000元，加油没钱了，现在外地，两三天过来就有钱了；3月20日下午9:18发出：出事了。
（2）与手机号为18728270778（手机上存名“小卓”）的聊天记录截图1张。3月20日发出：我和红哥还有超一起下来的，红哥明天要回成都，其他的不用担心。
（3）该手机支付宝账号为13678111188（账户名为“兴琼”）的手机截图1张。该手机支付宝账号为13678111188（手机上存名“林”）与598***@qq.com的交易记录截图2张，内容显示：对方已收到转账9000元。
（4）提取其与“红牌楼”的聊天记录截图13张(称对方为“红哥”)。内容为，发出：杨某某在到处找我，不敢回来，我问你有树子没；对方回：有…。发出：我要10条，东西怎么样；对方回：给你说了没有问题…。发出：…我找你是打算找你合作，因为我不懂这行；对方回：姐你安排好了给我说嘛…我当然希望能和你合作。发出：我一个朋友找我合作，他出技术和工具，我出树；对方：…你觉得你朋友信得过不，你们一起合作。连续发出：…信得过，技术肯定没有任何问题；他说如果他出技术，就在3成，我7成，如果我出树，他出材料，55分；我主要是搞不懂，所以找你，你我合作也行，我找你买数（树）也可以。
10.提取（卓林手机）笔录及照片，证实侦查人员于2016年6月21日，在见证人杨某某的见证下，对扣押的卓林手机号为18728270778的手机进行信息提取。
其账号598***@qq.com（名字为“林”）支付宝，与支付宝账号为136***1188（账号名“兴琼”），收取对方转账9000元。11.提取（伍兴琼手机）笔录及照片，证实2016年8月21日侦查人员在见证人屈某某见证下，提取伍兴琼金色苹果6手机（13678111188）及三星手机（13678111188）的信息。在苹果6手机上截图1张，与手机13076087596（杨某某手机）截图1张，与手机13008118318（冯秀全手机）截图3张；其三星手机上存“冰冰”电话号码截图1张。
其中图片显示：（1）对方号码13702869064于3月20日下午发来短信“你们在哪里”。（2）对方号码13076087596于3月16日短信来往，向对方发出“某某我背心肿得多高…你怎么心就那么狠？…”。（3）对方号码13008118318短信来往。3月20日向对方发出“哥材料他喊人喊车拉下去了，我们两个车子装不到”；对方回“我等你的电话就出门”，相继发出“我出发了，从龙桥刚把超儿接到…我们大概20分钟到五块石。”、“哥，你那边找得到两副车牌不？我们晚上到那边，我想上两副假牌照！”。（4）手机上存“冰冰”电话号码为13702869064，于3月19日下午5点过短信来往。对方发来“过来耍下嘛，小料到底怎么出”；向对方发出“你出小料”、“你一半”。
12.手机机主信息及话单，分别证实：
（1）伍兴琼手机号18380303118与18728270778手机号（卓林）在2016年3月3日14时03分，伍兴琼主叫卓林，之后至同月20日，二人有联系情况。其中3月17日有8次通话，最后一次通话在2016年3月20日16：08。伍兴琼18380303118的手机号与卓林18728270778的手机号通话，卓林的通话地址是成都。
（2）伍兴琼手机号18380303118与18702869064手机号（卓林）在2016年3月18日23：58分开始，之后二人有18次通话。其中3月20日14：05分至21时13分，有16次通话，18702869064手机号通话地点，在14:32分在成都，17:55分主叫18380303118起有12次通话及地点均在资阳，最后三次通话是卓林主叫伍兴琼。
（3）伍兴琼手机号13678111188与18702869064的手机号（卓林），在2016年3月19日17时25分开始，至3月20日14时19分，共有10次联系。
（4）伍兴琼手机号13678111188与13008118318手机号（冯秀全）2016年2月16日有联系；3月20日13:39-14:04通话4次。
（5）伍兴琼手机号18380303118与13008118318手机号（冯秀全）在3月17日18:51起当日通话5次；3月19日14:44-15:31通话3次；3月20日14:02-19:36通话6次。3月20日13008118318的手机号通话地点18:00在成都、19:36在资阳。
（6）18702869064手机号（卓林），3月20日19时36分拨打110报警电话；20时35分再次拨打110报警电话。18728270778的手机号（卓林）与13996007544的手机号（卓林供“殷哥”）有频繁联系。对方的通话地址多在重庆。20日当天13996007544的手机号的通话地址也在重庆。
13.证人杨某某证言，证实他与伍兴琼是情人关系。3月20日晚他和余某驾车在乐至拦下伍兴琼的车时，黄超在伍兴琼车上，冯秀全和伍兴琼在通话。当时他走到车子边问伍兴琼：“你们做这些生意（指制造毒品）现在还有把我撇开嗦”，意思是他们三个人现在制造毒品撇开他。黄超知道他与伍的关系，他以为伍和黄有啥关系，就叫黄下车，他坐到伍的车副驾驶位，就打了伍两巴掌，老婆余某也上车打了伍几巴掌还骂了伍，余兰下车将我们的车开走了。他见伍手机亮起还在通话，他喂了一声，对方说是红哥，叫他冷静点，有啥后面再说。他下车问黄超，伍怎么会与红哥通话，黄超说红哥就在附近。他刚上车问伍，这时警车来了，黄超也不见了。他和伍兴琼一起，并叫警察开车回派出所了。对尿液检测呈阳性没有异议，因为他几天前在成都伍兴琼开的房间里，和伍兴琼、黄超一起吸食了冰毒。知道一条麻黄素是一公斤，麻黄素是用来制造毒品的。他没有黄超、小卓、红哥的联系方式。借过伍兴琼的钱但全部还了。2016年二三月因为感情的事，他打过伍兴琼。
14.证人余某证言，证实了杨某某拦停伍兴琼车的经过，与杨小龙证实一致。
15.证人钟某证言，证实他与妻伍兴琼从2015年3月起分居，很少联系，他发现伍兴琼吸冰毒。2016年3月19日，伍兴琼通过手机短信与他联系过。大概内容，她准备出去谈次业务，一星期左右回来，就可以挣到好几万。3月20日晚上9点多，伍兴琼发来一条短信“出事了”。他打电话问什么事，伍说和朋友来乐至谈一个业务，谈成可以分几万元，现被派出所逮到了。伍兴琼要吸毒和吸毒人员来往较多。
16.卓林于2016年6月8日、7月25日的供述、辨认笔录，证实伍兴琼打款要他帮忙买小料（制毒辅料）。联系成都那边卖小材料的，买了两件氢氧化钠、两件红磷、五件碘、两桶五千毫升的乙醇。2016年3月20日下午，伍兴琼通过其支付宝账号向他转账9000元让他买小材料。对方账号名叫兴琼。当天伍兴琼给他发短信说她和“红哥”（冯秀全）、“超儿”（黄超）一起来乐至，他就过去接她。他在新县医院刚接到他们就遇到杨某某，他看到杨某某与伍兴琼发生纠纷，伍兴琼给他打电话说她车上有“树子”，意思是喊他把杨某某弄走，免得出事。他就报警说一黑一白两车追逐，好像在打架。后他在ＸＸ广场周围找，在转盘邮政储蓄外面找到，见杨某某情绪特别激动，超儿已下车，他怕事情闹大，又因伍车上有“树子”，他就拉杨某某并劝有事好好说。杨喊他不要管，他没法就到旁边去报警说刚才那两辆车在转盘邮政的位置。后在旁边看，一会儿警察就来了。因伍兴琼是来乐至找他联系“殷哥”制毒的，但杨某某碰到了，怕把事情闹大而牵扯他，当时“殷哥”又回重庆了，伍拿起麻黄素，他又制不出来冰毒，所以报警。平时喊伍兴琼为雪姐，他的电话18728270778。他支付宝转账记录在手机上，手机被扣押了，支付宝账号是18728270778手机号。伍兴琼车上的麻黄碱是她在“红哥”那里拿的，因伍兴琼和“红哥”一起来乐至，“红哥”是在成都批发麻黄素的。伍兴琼找他制毒是因为伍兴琼当时比较缺钱。
“殷哥”电话是13996007544。伍兴琼没有“殷哥”联系方式，必须通过他联系。3月20日是他使用电话18702869064报警。该号是伍兴琼在成都给他的，只联系过伍兴琼和110。3月20日伍发短信，她、超儿、红哥一起从成都下来了。伍兴琼到乐至后，他先是接到了，但后伍兴琼与杨某某闹起，两个车追，他没追到，打电话问伍兴琼怎么个情况，伍说车子被杨某某拦起，她车子上有“树子”，就挂了电话。他没看见任何人开过伍车子后备箱。伍兴琼提议合伙做冰毒生意。谈论分成的事情是在成都说的，“红哥”和他、“殷哥”各代表一方，伍兴琼起中间作用，分别分得五成，双方分别分一些给伍兴琼，基本是五分之一左右。伍兴琼说过提供一桶麻黄素25公斤，大约值十三四万元。他妻子3月在伍兴琼店子上买过两个手机，给了现钱，没欠账。2月伍兴琼、杨某某来找过他耍。2016年3月15日，有他及妻、伍兴琼、黄超及哥等一起在彭州吸过毒。
卓林对伍兴琼进行了辨认。
17.伍兴琼入所体检表复印件，证实伍兴琼体检情况正常，在皮肤一项中检查出左腕部、右膝部有疤痕。
18.原审被告人伍兴琼于2016年3月22日供述，3月17日、19日，她、黄超、“红哥”商定，“红哥”出“树子”，由她和黄超安排技师和辅料、制毒地点，五五分成。具体分成除去原料的成本，冯秀全占一半，她、黄超、技师三人占一半，三人怎么分没有商量。制毒地点在乐至附件一个山上。技师她也没见过，黄超认识，黄超安排技师准备好除麻黄素外的原料和工具在乐至等他们。20号她和黄超开她的川A1GZ11帕萨特车去到成都五块石附近一小区一楼找的“红哥”，“红哥”拿了用蛇皮口袋装的“树子”出来，当时她不晓得“红哥”把“树子”放在她帕萨特车上，在乐至被警察搜车才发现的。“红哥”下楼后先把“树子”放在他的电瓶车上，她没看到，但她车钥匙在“红哥”手上，她觉得是“红哥”把树子放在她车上的。这些“树子”值13万元，“树子”就是麻黄素，是用来制毒的主材料。“红哥”说过一桶是25条，警察称量是25千克。
到乐至制毒想挣点钱，最近经济有点紧张。“红哥”外号红牌楼，电话13008118318。黄超外号超儿，电话13219032165。她临走时还准备了一副假牌照，她开自己的川A1GZ11帕萨特车，“红哥”开的是一辆白色海马车，两个车从成都出发，准备到乐至黄超说的地方去制毒。他们到乐至时，杨某某的车在乐至一广场附近将她的车堵住，发生争执，警察到现场后将二人带回派出所，之后在她帕萨特汽车的后备箱中搜出一袋“树子”。在3月初，她通过支付宝问“红哥”有没有十条“树子”，“冯哥”说有。黄超说他都安排乐至的技师准备好了，我们带麻黄素到乐至就行。
二审法庭上供述，其要吸食冰毒，通过杨某某认识卓林、冯秀全、黄超。到乐至是找冰冰收账，其打给卓林钱买了9000元的制毒辅料，但其没参与制毒。买制毒辅料，是为卖给冯秀全；车上麻黄碱不是她的，看到余兰、黄超把杨某某车上的东西放到她车上；冯秀全和老马商量制毒后，他们联系不到辅料，她联系了卓林；三人下来是为了拿辅料。3月19日下午她到黄超家中商量好到乐至去，后到冯秀全家中，黄超开的她的车，后停在冯秀全家小区停车场，车钥匙在黄超手上。冯秀全是卖树子的。去乐至收账，还有去找卓林拿辅料，她让冯秀全拿假牌照，一起去乐至拉辅料。以前没供述过余兰、黄超把杨某某车上的东西放到她车上，是因害怕杨某某。
此外，二审庭审中，检察员出示了下列证据：
1.乐至县公安局城北派出所李某某、杨某于2017年4月19日出具情况说明，证实本案处警过程；在当晚搜查车辆过程中，民警对全程进行了录像；次日民警带领伍兴琼到相关场所进行了称量及指认；在提取相关电子数据时使用的手机截图等原始方法，当事人伍兴琼拒绝签名。
2.原审被告人伍兴琼于2017年3月3日供述，2016年3月杨某某、余某夫妻来乐至找过卓林，在乐至一个山坡上制了冰毒。并检举杨某某制造毒品并贩卖经过。
3.杨某某于2017年3月6日证言，证实他在3月1日至19日期间，没有到过乐至，老婆余某也没来过。对于为什么余某有三次旅店入住记录，称因余某的身份证在2016年过年前就掉了。不认识卓林，只认识叫小卓的人。
4.余某于2017年3月6日证言，与杨某某证言一致。
5.卓林于2017年3月12日证言，证实他2016年3月与杨某某有联系，在3月20日前，杨某某与老婆一起来乐至，他请吃了饭后分开了。他没有与杨某某在乐至制造过毒品。
根据本案查明的事实、证据，针对上诉人伍兴琼提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于本案事实认定。
1.伍兴琼及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足，对证据存在合理怀疑；辩护人提出短信内容与实际事实有差异，伍兴琼有犯意表示，并没有客观现实威胁，不能作主观故意认定；车上查获的麻黄碱与伍兴琼没有关联性，缺乏证据链条。经查收集在案的证据证实，（1）在伍兴琼车上搜查出麻黄碱及称量24.94公斤。伍兴琼因与杨某某个人情感发生纠纷后，卓林在案发当天20：35分第二次报警后，伍兴琼、杨某某被带至乐至县公安局城北派出所，在当晚22时许即在伍兴琼的车上查获麻黄碱，有同步录音录相为证。（2）有伍兴琼的手机短信、手机通话记录、支付宝转账等客观证据。虽然伍兴琼对其在3月22日的两次供述提出辩解，但是伍兴琼所供述其参与本案的主要情节，与在3月22日之后侦查机关相继查证的其使用过的手机短信、通话记录、其支付宝转账等客观证据印证；车辆信息记录及伍兴琼发给卓林的短信，可印证伍兴琼等人案发当天驾两辆车到乐至县。（3）证人杨某某证言、卓林的供述，可以证实黄超、“红哥”与伍兴琼同行；特别是卓林的供述能印证伍兴琼转账9000元给他，让其帮伍兴琼购买制毒辅料的情节。（4）伍兴琼在二审庭审中亦供述其转账9000元给卓林帮买制毒辅料的情节。故在案证据，足以认定二审查明的基本事实。因此，对上述辩解、辩护意见，不予采纳。
2.关于原判认定“2016年3月中旬左右，被告人伍兴琼与冯秀全（绰号红哥，在逃）、卓林（绰号小卓，另案）、“殷哥”（在逃）等经商议一起制造毒品，伍兴琼联系冯秀全提供制毒原料麻黄碱，卓林等联系制毒技师“殷哥”在乐至县制造冰毒，并商议制造出成品冰毒后分账比例。”中，对于共同商议情节缺乏证据支撑。关于商议制毒，除伍兴琼供述外，并没有其与冯秀全、卓林、“殷哥”共同商议的证据。伍兴琼及其辩护人相应的辩护意见，予以采纳。
3.关于伍兴琼在二审庭审中供述看到余兰、黄超把杨某某车上的东西放到她车上；以前没供述过此情节是因害怕杨某某。经查，伍兴琼到案后至一审期间，从未供述过上述情节；收集在案证据证实，卓林供述其没看见任何人开过伍兴琼车子后备箱；公安机关民警对本案接报警后，赶至现场将伍兴琼、杨某某带回派出所，并由民警驾驶伍兴琼的车至派出所；当晚十时许即在伍兴琼的车上查获麻黄碱；与伍兴琼同行的车辆及人员，已逃离现场。故伍兴琼在二审庭审中供述看到余某、黄超把杨某某车上的东西放到她车上，本案无任何证据印证，不予采纳。
（二）关于辩护人提出伍兴琼未提供原材料，也未提供技术，更没提供制毒场所，属共犯中的从犯。经查本案证据，由于共同犯罪参与人在逃，对谁提出制造毒品犯意，谁出资购买麻黄碱，如何具体分工及分成，有待进一步查证，故原判根据在案证据对本案未划分主犯、从犯，并无不当。因此，对上述辩解、辩护意见，不予采纳。
（三）关于辩护人提出伍兴琼的行为构成非法买卖制毒物品罪。经查，在案证据中并无非法买卖麻黄碱的相关证据，不能证明伍兴琼有参与非法买卖制毒物品的行为，对该辩护意见不予采纳。
（四）关于伍兴琼的车子是否应没收。从本案查证的证据，涉本案的麻黄碱不是伍兴琼提供，是由他人提供的，伍兴琼并不是麻黄碱的持有者、控制者，故综合考虑，可对伍兴琼的车辆，不予没收。
本院认为，上诉人（原审被告人）伍兴琼以牟利为目的欲伙同他人制造毒品，其出资叫他人购买制造毒品辅料，伙同他人备好制造毒品原材料麻黄碱，伍兴琼等人从成都驾车到达本市乐至县后被查获，其行为已构成制造毒品罪，且系共同犯罪。伍兴琼等人虽已准备制造毒品原材料麻黄碱并从异地到达本市乐至县境内，但其并未开始着手制造毒品，是犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。伍兴琼的辩护人相应的辩护意见，予以采纳。伍兴琼在二审期间，检举他人涉嫌制造、贩卖毒品的事实，经查不实，其不构成立功。对出庭检察员发表的一审认定系犯罪未遂不当，应系犯罪预备，依法可以比照既遂从轻、减轻处罚，建议二审依法纠正的意见，予以支持。
综上，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对伍兴琼予以减轻处罚。原判认定部分事实有误，本院查清事实后依法改判。原判审理程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省乐至县人民法院（2016）川2022刑初148号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）伍兴琼犯制造毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月20日起至2022年3月19日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
三、对扣押在案的24.94公斤麻黄碱一袋、伍兴琼的白色三星NOTE4手机一部、金色苹果6手机一部，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 龚琼
审判员 王丁
审判员 唐健
二〇一七年六月十六日
书记员 段然
