【锋言民商】借钱炒股？违法配资或让你万劫不复！（上篇） | 七方法苑
一
金融类委托理财合同
顾名思义，金融类委托理财是指当事人将其资金、证券等金融类资产委托给银行、证券公司等金融机构，由金融机构在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易，所得收益或亏损由双方按合同约定分担。在此提醒大家注意的是，机构受托投资理财属于特许经营范围，需经主管机关批准方能进行，因而委托机构理财的，一定要查看受托企业是否需要具备相应资质，否则一方面资金安全无法保障，另一方面整个合同可能因主体无资质归于无效。
1、保底条款一般约定模式：
例：A与B公司签订《资产管理委托协议书》，约定A将其**证券公司账户**委托给B公司在一定期限内进行管理、投资，B公司保证A委托管理资产不亏损，盈利部分双方五五分成，如有亏损由受托方承担全部损失。
2、保底条款应属无效：
首先，从法律规定来看，《证券法》第一百三十五条明确规定：“证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零三条规定：“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。”即法律规定明确禁止了金融机构在提供理财服务时承诺保底。其次，从司法价值判断来看，“保底条款违反市场基本规律，在高风险的证券等金融市场中，投资风险无法避免，绝对的只赢不亏的情形不可能存在，盲目约定一定收益率的保底条款，通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，只能诱导投资者非理性地将资金投入金融市场，严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。故该保底条款当属无效。”[1]
3、保底条款无效后的法律后果
在保底条款被确认无效后，法院往往会以保底条款属委托理财合同之目的条款或核心条款，判决整个《资产管理委托协议书》无效。根据合同法的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故当盈利时，委托人有权要求受托人返还分红，但受托金融机构毕竟付出了劳动，根据诚实信用原则及公平原则，其有权主张扣除必要的管理费，若还支付了保证金的，也可主张返还。
二
民间委托理财合同
例1：A向B转账500万，委托B利用其专业金融知识通过炒股、期货等方式为其理财，双方约定固定年收益率13%，超出13%的收益由B享有。随后，B将该500万转到自己的金融证券账户。
例2：A将自己在证券公司开立的账户、交易密码告知B，全权委托B进行股票操作。双方约定如出现损失，B应补齐A所委托资金损失部分,盈利部分按A70%、B30%的比例进行分成。
1、在例1中，A转移资金控制权，并约定保本+固定利息，双方当事人之间的法律关系名为委托理财，实为民间借贷。
2、在例2中，A保留资金控制权，并约定“下保底、上分成”的保底条款，双方当事人之间构成委托理财法律关系，保底条款的效力在司法实践中存在较大争议。
在此种操作模式下，该证券账户是以委托人A的名义开设，账户的所有权（包括资金、股票）仍然在委托人名下，实际上A仍然拥有对账户的最终干预权，可以通过更换密码等方式恢复其对账户的全部控制权，双方形成委托理财法律关系。
关于此种操作模式下保底条款的效力问题，有的法院以违背基本经济规律及公平原则认定无效；有的法院则认为，在“自然人之间的委托理财关系中，受托人并非处于劣势或没有经验，而正是因为其有经验和优势，才能接受委托理财。与受托人相比，将自己的资产拱手交给理财人的委托人在资源与信息占有两方面才真正处于弱势地位。故自然人之间委托理财合同中的保底条款并不存在显失公平的前提条件。自然人之间设定的保底条款是正常商业风险投资承担的结果”[3]。笔者认为，在民间委托理财合同纠纷中，往往是由于资金亏损双方诉至法院，如果完全由受托人承担损失，有违民法基本原理，也悖于公平原则，不利于定纷止争，故笔者赞同认定保底条款无效。
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The End
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